Phase 3 – An Increase in Indirect and Direct Export

Según está suficientemente reconocido, el proceso argumentativo forense, tiene por telos, generar algún tipo de modificación en el auditorio -tribunal- en el que se brinda la mencionada realización discursiva. Dicha finalidad ejercida sobre el estado del auditorio, se mide en términos de mayor o menor persuasión o convencimiento que el rétor haya po- dido ejecutar.

Mas para que se pueda brindar dicha realización se requie- re sin duda, de una tarea recíproca de colaboración entre los que conforman el circuito de tal proceso discursivo y que ven- drá a conformarse la mencionada gestión, como una labor man- comunada y acerca de la cual ninguno de los intervinientes se podrá excluir deliberadamente. Desde esta perspectiva, toda argumentación forense es al final de cuentas una búsqueda por el logro de una Realización de Cooperación Dinámica (RCD).

8 _{De todas maneras, no se puede considerar la contribución aquí presen-} tada como una cuestión ya terminada, sino que en realidad todavía tiene, una matriz que se está construyendo. Por esa misma razón, es que no se advertirá tampoco una extensión del trabajo bibliográfico crítico acompañando el ensa- yo, tal como nos agrada realizar; y ello, no por ánimo de mostración de erudi- ción vana, sino para alentar en definitiva la realización de trabajos que con ulterioridad se puedan efectuar.

En ese orden también se impone agradecer muy particularmente, la cola- boración de la profesora Ab. María del Pilar Hiruela que una vez más, nos ha sabido escoger muchos de los sumarios de jurisprudencia que se utilizan ejemplificativamente ahora.

2

uno de los individuos de la comunidad. Consumada la revolu- ción de 1688, Guillermo de Orange es nombrado soberano, de acuerdo a esta nueva concepción.

No nos interesa aquí recordar tanto la hipótesis acerca del origen del consentimiento, sino la concepción en sí misma, que, en el Segundo tratado sobre el gobierno civil, abraza el pensador inglés. En el Capítulo V, que trata de la propiedad, nos dice que “median- te tácito y voluntario consentimiento, han descubierto (los hombres) el modo en que un hombre puede poseer más tierra de la que es capaz de usar...” 23_{. Y, en el Capítulo VIII, que estudia el ori-}

gen de las sociedades políticas, nos dice que “cuando un grupo de hombres ha consentido formar una comunidad o gobierno, quedan con ello incorporados en un cuerpo político en el que la mayoría tiene el derecho de actuar y decidir en nombre de todos” 24_{. En suma, tanto para apoderarse de las cosas como para} constituirse en comunidad política, el poder se fundamenta en el grupo pactante atomizado. Antes que persona, el hombre es generador de legiti- midad de fuerzas mensurables en la comunidad a la que pertenece. El hombre es un ser pronto para la acción, cuyo fin es ejercerla en la comunidad conforme con las reglas que la mayoría resuelve. Por su parte, la noción de persona, originada en la teología cristiana, tiene sus propias dificultades para pasar al orden ra- cional de la filosofía. La definición boeciana encierra una tre- menda carga y, como decía Nimio de Anquín, “hay una tensión disociativa, pues la sustancialidad individual está amenazada cons- tantemente por la especificidad de la naturaleza”25_{, Sin embargo, ella}

ha podido ambientarse filosóficamente y adecuarse al hombre como persona humana si se precisan algunas significaciones. La persona es una sustancia completa, íntegra, y no un simple agre- gado de partes elementales; es un ser en sí mismo. Y, además de

23 _{LOCKE, op. cit.,núm. 50.} 24_{Ibíd., núm. 95.}

25 _D

E ANQUÍN, N., art. citado, p. 8.

Con ello a la vista, es que hemos creído que se pueden fu- sionar los dos conceptos antes tratados separadamente -el de las reglas y el de la argumentación viciosa- en un mismo esqueleto argumentativo y formando parte de la teoría general de la ar- gumentación. Los mencionados aspectos, en definitiva, podrán ser mirados desde lupas diferentes y entonces reconocerse en cada una de dichas miradas, regiones antes ignoradas.

Por lo que se viene indicando, también hay que destacar, que en rigor el fenómeno argumentativo es siempre el mismo, dependiendo por el contrario desde cuál lugar es mirado para hacer así el respectivo foco discursivo, y poder luego predicar si lo estamos cumpliendo a ello desde un punto de vista estático o dinámico, desde el ejecutante de la argumentación o de quien se puede colocar en el lugar del auditorio universal, entre otros tantos lugares discursivos.

Corresponde dejar también suficientemente aclarado, que el presente trabajo -en rigor- carece de cualquier originalidad, porque está fuertemente vertebrado por los aportes que hemos podido advertir tanto en lingüistas como en juristas, entre los cuales se anotan en primer sitio: Pablo da Silveira, Frans van Eemeren, Roberto Marafioti, Hubert Schleichert y Robert Alexy 7_,

a todos ellos se sigue sumando P. Grice que ya fuera nombrado. Mas lo que nos pertenece como aportación en la ocasión a la teoría de la argumentación forense, es intentar hacer una fu- sión de las diversas corrientes que nos permitan encontrar un

7 _{DA SILVEIRA, P., Cómo ganar discusiones (o al menos como evitar perderlas),} Buenos Aires, Taurus, 2004; EEMERENVAN, F., GROOTENDORST, R., SNOECK HENKEMANS,

F., Argumentación - Análisis, evaluación, presentación, Buenos Aires, Biblos, 2006; MARAFIOTI, R., Los patrones de la argumentación, Buenos Aires, Biblos, 2003; SCHLEICHERT, H., Cómo discutir con un fundamentalista sin perder la razón - Introduc-

ción al pensamiento subversivo, Buenos Aires, Siglo XXI, 2005; ALEXY, R., Teoría de la

argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. Ha- cemos la anterior consideración, puesto que salvo aquellas cuestiones que sean expresas de los mencionados autores, no realizaremos distingo alguno en cuan- to a las fuentes precisas.

un ente individual, es un compuesto indivisible. Pero sí necesita alguna explicación adicional, la expresión “naturaleza racional”. Naturaleza, evidentemente, es un término ambiguo 26_{; mas, en}

este contexto -en una definición filosófica referida a la persona humana- debe ser interpretado en el sentido de género o espe- cie a la que pertenece la sustancia racional. A su vez, naturaleza indica principio de movimiento y generación de seres vivientes que constituyen un compuesto sustancial. Finalmente, la racio- nalidad se refiere a una propiedad específica de los seres vi- vientes que tienen la naturaleza de que se trata.

Con esas aclaraciones la definición boeciana puede ser con- siderada como una noción filosófica de la persona humana. La reflexión filosófica, en esta vertiente, comienza por la persona humana, por el hombre concreto. Sólo en una segunda fase muerde sobre los problemas que plantea la vida social. Y siem- pre conserva una arista optimista al sostener que ella se realiza (o se actualiza) mejor en sociedad. Por el contrario, la actitud lockeana sólo llega al hombre social a través del consentimiento, es decir, la realidad social por la que debuta el filosofar al respec- to, es considerada, en primer lugar, a través de una ventana que pone el acento, no en el hombre, sino en el acordar las volunta- des de los individuos que llegan al consenso.

Fácil es advertir que la definición boeciana se funda en la inteligibilidad de las cosas. Hay una primacía del ser y de aquello que es consecuentemente inteligible. Por su parte, la noción lockeana se funda en la voluntad del individuo que consiente. Hay, en este caso, una primacía del voluntarismo individual, atomizado en una multitud de elementos que pueden ser mensurados (o considerados cuantitativamente) y cuya primera misión es obrar en función de un acuerdo fundamental y nece-

26 _{Confr. DE KONINCK, Ch., “Sobre el carácter deliberadamente ambiguo} del lenguaje filosófico”, artículo publicado en Estudios teológicos y filosóficos, Bue- nos Aires, ps. 9/18.

dientes y mediante procedimientos reglados pugna por conse- guir la razón del juez, sea ello por los caminos argumentales lícitos como ilícitos 5_.

A la luz de las mencionadas consideraciones, aspiramos aho- ra realizar un emplazamiento que no resulte fraccionado en un capítulo vinculado para las reglas de la argumentación y otro separado, que tenga por objeto la llamada argumentación vicio- sa tal como lo propusimos en nuestro libro ya indicado 6_{. Un}

emplazamiento de ese modo, recalamos ahora que no tiene mayor sentido, toda vez, que si la argumentación es reglada, justamente lo es para que no sea viciosa, sino lo contrario: esto es, virtuosa. Motivo por el cual, resulta que todo tipo de falacia o sofisma que en la argumentación se formule, en primer lugar lo que está haciendo es violar la regla de que la argumentación no debe ser -al menos deliberadamente- viciosa, falaz, engañosa o psicológicamente dominante.

construcción del espectáculo político, Buenos Aires, Manantial, 2002, p. 138 y ss.). En rigor, la oratoria política actual no es para reflexionar sobre acciones que emprender, sino una oratoria para obtener un consenso social y político sobre decisiones ya previamente tomadas (vide LÓPEZ EIRE, A. y GUERVÓS, J., Política y

comunicación política, Madrid, Cátedra, 2000, p. 21). El espectáculo judicial pre- cisa de buenos argumentos y de adecuada estrategia profesional para resultar exitoso, desgraciadamente algunos indignamente también creen que se trata de un debate mediático.

5 _{Reconocemos la gravedad de la afirmación. Hacemos nuestra la conside-} ración del ilustre Arthur Schopenhauer, cuando preguntándose por ello res- ponde sin dudarlo, en la misma maldad del género humano, indica que “Si no fuese así, si fuésemos honestos por naturaleza, intentaríamos simplemente que la verdad saliese a la luz en todo debate...”, luego de explicar las razones de ello apunta: “Esto ocasiona que, por regla general, quien discute no luche por amor de la verdad, sino por su tesis como pro ara et focis (por el altar y el hogar) y por fas o por nefas puesto que como ya se ha mostrado, no puede hacerlo de otro modo” (SCHOPENHAUER, A., Dialéctica erística o el arte de tener razón, expuesta en 38 estratagemas, Madrid, Trotta, 2000, ps. 46 y 47, respectivamente).

6 _{En tal ocasión las reglas de la argumentación integraban parte del capítulo} que se nombra como “Teoría de la argumentación jurídica” y las falacias, paralogismos y sofismas en otro que lleva por título “La argumentación viciosa”.

2

sario para que la convivencia sea posible. Prima aquí, no el ser, sino un elemento de la colectividad (el individuo), y no la inte- ligibilidad sino la voluntad 27_.

3. El límite del cambio

La idea de cambio, especialmente desde la Encíclica Rerum Novarum,se abre camino. Cuando aparece un obstáculo, se hace menester un cambio. A la novedad del obstáculo, se debe opo- ner la novedad de una solución, porque si ellos siguen multipli- cándose de manera harto peligrosa, ponen incluso en cuestión la vida sobre la tierra. Y no sólo la vida: ¡el mismo planeta...y hasta el propio sistema! Hoy, ya sabemos que si no se solucionan ciertos problemas, no tendremos otra oportunidad, imagen tan apocalíptica que hace cien años aun no se avizoraba con la niti- dez que ahora ha alcanzado. Se diría que el hombre en el desa- rrollo de la idea que nos hacía avanzar ciegamente en el orden del progreso, se ha encontrado con que sus instituciones jurídi- cas que tutelaban sus valores fundamentales no se muestran suficientemente eficaces.

Asoma algo así como la espantosa visión de una degrada- ción de la persona, de la sociedad y de la naturaleza. En su avan- ce ciego y arrollador, la humanidad ha inferido profundos ata- ques a la persona humana y al medio social y al natural en los cuales ella debe medrar.

No se exagera aquí con la triple degradación de que se ha- bla. No otra cosa significan las dos grandes guerras del siglo pa-

27 _{En el continente europeo existe una otra importante noción de perso-} na que se aproxima a la de Locke desde una perspectiva profundamente ontológica y no meramente fenoménica y cuantitativa. Se trata de Hegel. Según De Anquín, en este caso, “la persona es un resultado de la atomización del Todo” (art. citado, p. 13).

de P. Grice 3_{. También corresponde memorar que en realidad}

lo que nos ocupó en tal momento, fue el construir una suerte de traslación hasta donde resultaba posible, de las tesis que la lingüística conversacional había elaborado, al ámbito de lo judi- cial forense.

Al correr los años de ello, es una verdad indiscutible que se advierte que algunas de las conclusiones allí asentadas, resultan susceptibles de ser reemplazadas por otras visiones más acordes con el fenómeno jurídico argumentativo forense en stricto sensu; además, como no puede ser de otra manera, nosotros mismos hemos aprendido de la experiencia práctica algunas cuestiones en las que corresponde hacer alguna variación, generadas ellas, particularmente desde la mirada y necesidad de un auditorio como es el de los abogados litigantes que en rigor de verdad y por casi pura definición profesional, no disponen de mayor tiem- po para elaborar doctrinas acerca de estos temas, sino que pre- fieren derechamente ser tomadores de ellas o al menos, de al- guna parte de éstas en tanto les resulten favorables para sus propios intereses profesionales.

Finalmente hemos advertido, con el tiempo también, algu- nos tópicos acerca de los cuales es mejor olvidar todo análisis, puesto que en la realidad es corriente que no aparezcan formulaciones que los justifiquen. En rigor, lo ordinario del mundo profesional, es a veces sólo una lucha argumental por el triunfo; convirtiéndose por ello el nudo del proceso judicial en un espectáculo erístico 4_{, en donde cada uno de los conten-}

3 _G

RICE, P., “Logic and conversation” en Syntax and semantics speech acts, New

York, Academic Press, 1975.

4 _{En cierta manera la litis judicializada tiene una sinonimia con el conocido} espectáculo político que en realidad se emplaza para manipular a los especta- dores políticos. En el terreno de lo judicial, el espectador se conoce como árbitro y su rol es activo, por oposición al otro que es notablemente más pasivo. El espectáculo político requiere de una acción política que pueda ser canaliza- da generalmente por los medios de comunicación social (vide EDELMAN, M., La

sado, los grandes genocidios, el terrorismo internacional, la atroz contaminación ambiental y el narcotráfico con facetas políticas. Decía Bentham, que el derecho era el esqueleto con el que se mantenían enhiestas las instituciones políticas fundamentales. Sin embargo, los procesos de Nuremberg, por ejemplo, y todo lo que ellos produjeron significaron un profundo distancia- miento de los grandes principios jurídicos y políticos pregona- dos y elaborados por los pensadores de la Revolución Francesa y sus seguidores. Si se examina rigurosamente cómo se consti- tuyeron esos tribunales y cómo actuaron y fundamentaron sus juicios, se verá que el principio de separación de los poderes, el derecho codificado y positivizado con anterioridad a los he- chos que dieron lugar a los procesos, y la obligación de los jueces de motivar sus juicios fundándolos en ley predictada, no han sido mantenidos como principios irrenunciables. Es decir, a la luz de los principios surgidos en 1789, los delitos de lesa humanidad que fueron cometidos, no habrían podido ser cabalmente castigados.

Dicho también de otra manera, los crímenes, sobre los cua- les quizá aun no se ha meditado lo suficiente, y con suficiente serenidad, fueron tan horrendos como los bombardeos masivos indiscriminados de las potencias vencedoras. Tan horrendos como algunas aventuras guerreras e intervencionistas posterio- res, sobre las cuales la humanidad pasa velozmente sin contar el número de muertos inocentes.

De ahí que, en tales o análogas situaciones, se imponga el cambio. Darnos cuenta que la ley -por obra de las circunstan- cias- no siempre se muestra tan maleable como para afianzar la justicia: es la advertencia del tiempo. Pareciera que la legisla- ción va muy a la zaga de las necesidades de los pueblos; o que los cambios que generan obstáculos se aceleran. Por ende, cuando el crimen es tan monstruoso como el genocidio, la solución debe ser también extraordinaria. Ante crímenes atroces, para que no queden impunes, se hace menester una nueva concepción jurídica que permita su punición.

Pero -es lo que queremos poner de relieve- nunca la huma- nidad había asistido a violaciones, masivas o no, tan brutales.

INTEGRACIÓN DE LAS REGLAS