Phased digital forensic process models and approaches

“Sujeto activo es el agente que ejecuta el acto delictivo y que debe, en consecuencia,

sufrir la pena correspondiente. El sujeto activo es, en muchos casos, un solo individuo; pero en otros casos serán varios los que realizan el acto en conjunto o que cooperan a su realización. En tales situaciones deberá establecerse el grado en que cada uno intervino en la ejecución del delito”18_{. Como anotamos no necesariamente un solo} individuo responderá por un hecho delictual, pues de verificarse la participación de más individuos en el mismo hecho se determinará su conducta en las diferentes formas de participación que prevea el ordenamiento legal, que en nuestro caso el ordenamiento penal acoge al autor en sus diferentes modalidades y el cómplice, habiendo sido desechado el encubrimiento como otro modo de participación por el actual Código Orgánico Integral Penal.

En esta línea se “habla de que en estos casos la conducta del autor lleva aparejada la infracción de un deber jurídico específico”19, es decir, aquella norma que el funcionario por el cargo o función que ocupa debe estar llamado a observar, y que debe estar previamente establecida como de acatamiento obligatorio en cualquier cuerpo normativo vigente. En este punto cabe perfectamente el axioma jurídico que destaca -

18 _{ALBÁN GÓMEZ Ernesto, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Quito-Ecuador, pág. 77.} 19 _{CEREZO Mir, Curso de Derecho Penal Español, Parte General, 5 ed., Madrid, 1997, t II, pág. 113.}

23 en derecho público sólo se puede hacer lo que la norma lo permite y lo demás se encuentra prohibido.

La ley manda que el sujeto activo en el delito en estudio debe ser un servidor público o que actúe en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado enumeradas en la Constitución de la República, para conocer exactamente quienes podrían tener la calidad requerida debemos remitirnos al artículo 225 de la Norma Suprema:

“El sector público comprende:

1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social.

2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.

3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.

4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.”

Los organismos o instituciones aquí enumeradas se encuentran descritas en los artículos 118, 141, 178, 207, de la misma Constitución y en el artículo 1 del Código Orgánico de Organización Territorial.

Por lo tanto el injusto penal no se podría verificar si no existiese la actuación de un sujeto activo calificado, acepción que viene dada en torno al cargo que desempeña el posible autor, pero no se descarta la actuación en conjunto de varios individuos u otros que cooperen a su realización que de develarán a través de un estudio a los hechos

24 fácticos relacionados con la norma y sólo así se deberá fijar el grado de participación en la ejecución del delito, lo que nos remite a estudiar si cabe o no la participación de un particular en esta clase de injusto penal, para lo cual es necesario analizar las definiciones de las modalidades de autoría y las características que deben reunir incluida si cabe o no la complicidad en la infracción.

2.3.3.3. La Pena

Para Kant y Hegel la pena debe retribuir el hecho imponiendo un mal y, con ello, servir a la justicia, independientemente de cualquier efecto social, para Franz Von Lizszt la pena trata de impedir que el autor cometa otros delitos, llama la teoría de la prevención, y una tercera teoría llamada de la prevención general ve a la pena con la función de motivar a toda la población hacia una conducta legal siendo su creador y máximo exponente Anselm Von Feuerbach, sin embargo, creemos que “una pena solo resulta legitima cuando es previamente necesaria y, al mismo tiempo, es justa en el sentido de que evita al autor cualquier carga que vaya más allá de la culpabilidad del hecho”20, texto con el cual compartimos pues nos llama a la reflexión de la necesidad de la pena y la justicia en cuanto a su aplicación.

El delito de Tráfico de Influencias prevé una pena privativa de libertad de tres a cinco años, más el segundo inciso que motiva el presente trabajo, establece como sanción a aplicar el máximo de la pena prevista, es decir, a quien se le declare culpable por haber adecuado en su conducta al injusto penal contemplado en el segundo inciso del artículo 285, se le impondrá la pena máxima prevista, que es de cinco años.

25 2.1.4. La Participación

Se ha esgrimido con claridad la tipicidad del delito en estudio y principalmente la necesidad de un sujeto activo calificado como autor de la infracción, mas es necesario el estudio sobre los potenciales participantes en este injusto, bajo el esquema que plantea el actual ordenamiento jurídico penal que rige en nuestro País, contenido en el Libro Primero del Código Orgánico Integral Penal, “ La Infracción Penal”, con los supuestos establecidos en el Capítulo III, que rigen la PARTICIPACIÓN por un injusto penal como autor y sus modalidades: autoría directa, mediata o coautoría; y la complicidad como otra forma de participación en el delito, y es aquí donde se dará respuesta a la segunda premisa del trabajo investigativo, a fin de determinar si cabe la posibilidad de que un particular pueda o no ser partícipe del delito descrito en el artículo 285 inciso segundo, que en su redacción aparece como una copia casi textual de la norma contenida en el artículo 257 letra C), conocida como peculado menor dentro del Código Penal derogado.

Nuestro Código Orgánico Integral Penal establece en el artículo 4121_{, que las personas} que participan en la infracción pueden ser consideradas como autores o cómplices.

2.1.4.1. La Autoría

“En los delitos dolosos es autor solamente aquel que mediante una conducción, consciente del fin, del acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo. Mediante el dominio final sobre el acontecer el autor se destaca del mero participe, el que, o bien sólo auxilia el acto dominado finalmente por el autor

21 _{Código Orgánico Integral Penal, artículo 41 Participación.- Las personas participan en la infracción} como autores o cómplices. // Las circunstancias o condiciones que limitan o agravan la responsabilidad penal de una autora, de un autor o cómplice no influyen en la situación jurídica de los demás partícipes en la infracción penal.

26

o bien incitó a la decisión”22, teoría que considera solo autor a quien tiene el dominio del acto típico, quien no tendría esta calidad son partícipes ya sea auxiliando el acto punible del que finalmente tiene dominio el autor, o ya sea incitando al autor para el desencadenamiento de tal acto típico.

Nuestro Código Orgánico Integral Penal establece y define varias modalidades de autoría en el artículo 42:

“Autores.- Responderán como autoras las personas que incurran en alguna de las siguientes

modalidades:

1. Autoría directa:

a) Quienes cometan la infracción de una manera directa e inmediata.

b) Quienes no impidan o procuren impedir que se evite su ejecución teniendo el deber jurídico de hacerlo.

2. Autoría mediata:

a) Quienes instiguen o aconsejen a otra persona para que cometa una infracción, cuando se demuestre que tal acción ha determinado su comisión.

b) Quienes ordenen la comisión de la infracción valiéndose de otra u otras personas, imputables o no, mediante precio, dádiva, promesa, ofrecimiento, orden o cualquier otro medio fraudulento, directo o indirecto.

c) Quienes, por violencia física, abuso de autoridad, amenaza u otro medio coercitivo, obliguen a un tercero a cometer la infracción, aunque no pueda calificarse como irresistible la fuerza empleada con dicho fin.

d) Quienes ejerzan un poder de mando en la organización delictiva.

3. Coautoría: Quienes coadyuven a la ejecución, de un modo principal, practicando deliberada

e intencionalmente algún acto sin el cual no habría podido perpetrarse la infracción.”

27 Respecto a las modalidades de autoría descritas existen trabajos doctrinarios que se han desarrollado y evolucionado con la existencia de las ciencias jurídicas y sobre las cuales se han desarrollado varías teorías que han sido sustentadas por sus exponentes a través de extensos tratados. Para el presente trabajo trataremos de exponer un concepto que nuestro juicio está vigente, entrelazando con énfasis sobre si un particular podría en un delito de función o de funcionarios, estar inmerso en una de las modalidades de autoría.

La definición que mejor describe a quien debemos considerar como autor directo es: “…individuo que ejecuta por sí mismo la acción constitutiva del tipo delictivo, haciendo realidad la hipótesis descrita por la ley.”23

, es decir, se considera autor a quien con conciencia y voluntad con intención de causar daño ejecuta la acción típica sin la intervención de un tercero, así también, nuestro código prevé un caso de autor directo o inmediato por omisión cuando quien estando obligado a actuar no lo hace y con eso se verifica el acto punible, por ejemplo, la enfermera que esta al cuidado de un paciente rl cual necesita tomar un determinado fármaco a una hora predeterminada, sin embargo, pese a su conocimiento de su deber y obligación de hacerlo no lo suministra, por lo tanto su omisión es la causante del fallecimiento del paciente.

El autor mediato “… no necesita cumplir por su propias manos el hecho en cada una de sus fases, sino que se puede servir para ello no sólo de instrumentos mecánicos, sino también poner para sus fines el actuar del otro, en cuanto sólo él posee el dominio del hecho respecto de la realización del tipo.”24

, nuestro Código describe las diferentes modalidades de como un sujeto podría determinar el cometimiento de la acción típica

23 _{LABATUT GLENA Gustavo, Derecho Penal, Tomo I, Chile – Santiago, año 1995, pág. 197.} 24 _{Ibídem, pág. 146.}

28 sin que sea el autor material de la acción típica pero sí teniendo en sí la determinación de la comisión de la conducta reprochable.

La coautoría como otra modalidad de autoría necesita de la participación de dos o más en el acto típico cuya participación se convierte en esencial para la realización del injusto penal sin su obrar u omisión no se podría generar la conducta reprochable. “Se caracteriza, pues, porque su acción y su responsabilidad no dependen de la acción o la responsabilidad de otros sujetos. (…) Objetivamente ha realizado actos ejecutivos típicos, subjetivamente se dirigía a ello su voluntad y jurídicamente reunía las condiciones requeridas por el derecho para el autor de ese delito. ”25. Es interesante destacar que el coautor a más de dirigir su acción para la consumación es necesario que jurídicamente reúna o tenga las condiciones, que involucre al sujeto activo para ser considerado autor del delito, en el caso en estudio del presente trabajo nos obligaría a que el coautor sea un servidor público y que tenga la capacidad de realizar la conducta típica de manera directa.

2.1.6. La Complicidad

“Complicidad es el acto por el que dolosamente se pone una condición del hecho,

coincidiendo en la resolución delictuosa, sin cumplir la acción típica, ni valerse de otro para ejecutarla. (…) // El cómplice debe poner una condición del resultado; de otro modo, no habría de su parte aporte causal al hecho, requisito exigido para la concurrencia objetiva de todos los partícipes”26. Definición bastante completa; nos menciona que el cómplice es aquel cuya participación la condiciona o la conecta a un

25 _{SOLER Sebastián, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires – Argentina, año 1953, págs. 264 y 265.} 26 _{FONTAN BALESTRA Carlos, Derecho Penal, Introducción y Parte General, Buenos Aires – Argentina,} año 1998, pág. 430.

29 fin, que coopera en la realización del acto típico, pero sin llegar a realizarlo directamente ya sea porque no reúne ciertas características que debe cumplir para ser autor de la infracción como por ejemplo, en los delitos de función, o simplemente no se verifica su acción directa ya en el hecho material típico, ni se vale de otro para que esta se verifique, pues en este caso de así verificarlos se podría encuadrar en la figura de un autor mediato.

“Al requerir que el cómplice no cumpla la acción típica se lo distingue del autor, que concreta la acción típica con adecuación directa a una figura de la parte especial. Al excluir a quienes se valen de otro para ejecutarla, se lo diferencia de los autores mediatos y de los instigadores”27

Conceptos válidos que encajan plenamente en lo que nuestro Código Orgánico Integral Penal estable como cómplice:

“Art. 43.- Cómplices.- Responderán como cómplices las personas que, en forma dolosa,

faciliten o cooperen con actos secundarios, anteriores o simultáneos a la ejecución de una infracción penal, de tal forma que aun sin esos actos, la infracción se habría cometido.

No cabe complicidad en las infracciones culposas.

Si de las circunstancias de la infracción resulta que la persona acusada de complicidad, coopera en un acto menos grave que el cometido por la autora o el autor, la pena se aplicará solamente en razón del acto que pretendió ejecutar.

El cómplice será sancionado con una pena equivalente de un tercio a la mitad de aquella prevista para la o el autor.”

27 _{Ibídem, pág. 430.}

30 Nuestro ordenamiento jurídico prevé que el cómplice debe cooperar con actos secundarios no principales para el ejecución del injusto penal, los mismos deben ser anteriores o simultáneos a la verificación del hecho, no pueden cumplirse luego de la realización típica, pero aun cuando no exista el actuar del cómplice igual se hubiera cometido la infracción incluso es posible que el cómplice responda solo por el acto que realizó en cooperación con el autor cuando se verifica que la conducta finalmente plasmada por el autor fue más grave de la que se imaginó el cómplice. Nuestro ordenamiento restringe esta figura para los tipos penales dolosos excluyéndolos a los injustos culposos.

31 CAPÍTULO III

3.1. MARCO METODOLÓGICO Y CONCLUSIONES