1. El delito como construcción jurídica y como fenómeno factico
social
a) consideraciones generales
El estudio del derecho penal exige el inicial entendimiento de lo que es “delito” y lo que es la “pena” como su consecuencia jurídica penal.
36 GUSTAVO MALO CAMACHO
La conceptuación del delito y su contenido no ha sido uniforme. Al
Transcurso del tiempo ha sido objeto de variadas interpretaciones que han correspondido a las características histórico culturales, determinadas dentro de las coordenadas de tiempo y espacio, relacionadas con variables económicas, sociales y políticas, a su vez, conformadas en consideraciones filosóficas y de avance científico que, en su momento, ha definido el concepto de derecho y, específicamente, del orden jurídico penal, como también del delito, cuanto contenido de los preceptos de aquel y también como fenómeno de la realidad social. Ello ha determinado la concepción del derecho la dinámica misma de la evolución de las ideas penales y su metodología.
Esta diferencia en forma de entender y conceptualizar el delito, se hace aun mas patente en la época moderna, siguiente al siglo XIX, y durante el siglo XX, una vez que frente a la existencia de nuevas legislaciones penales nacionales conformadas bajo el nuevo mapa geopolítico europeo, y el desarrollo penal de la doctrina consecuente, siguiente a la concepción del estado de derecho en sentido moderno, el que, naturalmente recibe la presencia de las corrientes filosofías iluministas, del racionalismo, el jusnaturalismo, y el utilitarismo, después recoge y refleja también, el impacto cientificista del positivismo, que, con su ideología fundada en la experiencia, plantea un cambio, también, en el estudio del derecho penal, pronunciando un nuevo interés por el concepto del delito, en manera tal que su estudio, primero planteado en su perspectiva de estricto concepto jurídico, con previsión de la norma penal, cambia su concepción, para ser estudiado como fenómeno social, entendido en sentido naturalistico y factico, sea en sentido antropológico o sociológico, para después, en el posterior retorno de la doctrina penal al interés jurídico por la norma y su contenido, si bien con el impacto de la decisiva influencia positivista, que deviene en la concepción causal naturalista de la dogmática jurídica penal, recoge el interés por el estudio de la ley(teoría de la ley penal) y, también, por el estudio de su contenido
social, el delito,(teoría del delito). Esta concepción del delito trascenderá en los futuros modelos sistemáticos, según se reconoce en el causalismo valorativo y en el finalismo, como también en la orientación político criminal, cuyas raíces derivan también del positivismo jurídico. La excepción a esta línea de pensamiento se reconoce, acaso, en las posiciones mas extremas de la formula polarizada del formalismo lógico del derecho.
En síntesis esto lleva a observar que dentro del estudio del derecho penal, se planten dos conceptos en torno al “delito”, mismos que actualmente se manejan reconociendo su contenido social. Así, parten,
DERECHO PENAL MEXICANO 37 uno, del entendimiento del delito como fenómeno jurídico, que presenta dos vertientes, la primera , que concibe al delito solo a través de la presencia del precepto o tipo de la norma penal, estimando que, toda vez que el estudio del derecho se agota en la ley, es por tanto innecesaria y equívoca la referencia a la teoría del delito, siendo preferible, por tanto, el análisis unitario de la ley; y una segunda vertiente que, reconociendo la estructura normativa, a la vez, reconoce también el contenido social del derecho, y es en tal sentido que admite y procura el estudio de la teoría del delito. Para la segunda posición, si bien se admite el estudio analítico del delito, sin embargo, es improcedente el análisis de la conducta como un concepto “prejuridico”. Una segunda formula para esta segunda posición, en cambio, es frecuente que inicie el estudio de la teoría del delito precisamente apartar de la “conducta”, como el primer momento de análisis del delito, lo que sistemáticamente parece conceptuarla como un concepto “prejuridico” del delito que se delimita en el momento inmediato siguiente, con el análisis de la tipicidad, que precisamente limita la conducta dentro del marco de la ley penal.
Sobre el particular, no parece que tiene que existir congruencia entre la concepción del delito, su ubicación sistemática y su metodología de estudio, sí reconocemos en el derecho un orden de relación social, de regulación de la conducta humana, precisamente por la vía jurídica, debemos concluir que su contenido es necesariamente la realidad social, y no tendría sentido su estudio por una vía metodologica que perdiera esta característica esencial del derecho. A la vez, es evidente que asta en tanto no exista una norma jurídica que le de vida, no puede existir el delito y, por lo mismo, es bordando sobre la base de estas dos consideraciones que debe ser conceptuado el delito.
En este orden de ideas entendemos que el delito es una construcción jurídica, que tiene como origen una situación de conflicto en la realidad social que el Estado pretende evitar a través de la creación de la ley penal, lo que precisamente “tipifica” al delito, creándolo. A partir de esto, todas las nuevas situaciones de conflicto social, naturalmente
causadas por la conducta del hombre, serán constitutivas de “delito” si son atribuibles al tipo penal en cuestión, de aquí la importancia del estudio del derecho penal también a través de de la teoría del delito, que juntamente reconoce y recoge la relevancia de este contenido social del derecho penal, contrastando el contenido del “delito” en sentido naturalistico, con el concepto del “delito” en sentido normativo jurídico, afirmado con esto, un elemento garantizador de fundamental importancia para la seguridad jurídica. En este orden de ideas, a la vez que se reconoce la naturaleza jurídica del delito como su origen, se reconoce también su contenido social que lo explica y justifica, y en base a esto se fija la me
36 GUSTAVO MALO CAMACHO
todología y sistemática de su estudio, en la teoría del delito, que preci- samente se desarrolla en relación con el concepto social y fáctico del mismo, a partir del estudio de la conducta típica.
b) El delito como fenómeno jurídico y fáctico
El delito es una configuración jurídica. Es una construcción legal que nace y surge con la creación misma de la ley penal que, por lo mismo, no tiene una individualidad fáctica social propia. Basta tener presente, al res- pecto, que si prescindiéramos de la existencia de la ley, podríamos obser- var que ninguna relación guardan entre sí las diferentes conductas y hechos que la ley penal previene como delitos, salvo el hecho de que implican situaciones de conflicto social.
En efecto, ninguna relación guarda entre sí el hecho de sustraer un objeto ajeno para alcanzar un beneficio económico (robo), con la violen- cia ejercida sobre una mujer para satisfacer un deseo erótico-sexual (vio- lación) o con la expedición de un cheque librado sin previsión de fondos para alcanzar un lucro indebido y causando un perjuicio económico a un tercero (fraude); o con las imprecaciones amenazantes lanzadas en un altercado entre vecinos (amenazas) o con el funcionamiento de una industria contaminante a sabiendas de que ello afecta la salud general de la población (delito ecológico) o con la alteración de precios para el pago de los alimentos (fraude), etcétera. En todos estos casos, hasta este momento el único denominador común es el hecho mismo de la situación de conflicto social que invariablemente se plantea.
En cambio, los mismos aparecen socialmente uniformados como conductas consideradas contrarias al interés social que los califica como "delitos", a partir del momento en que son institucionalizados como tales por vía de su tipificación en la ley penal. con la amenaza de una pena, la cual será aplicada sólo mediante un proceso de verificación, previsto en leyes que emanan del órgano del Estado constitucionalmente reconocido para ello (legisladores) y en donde funcionarios públicos tienen la obligación de perseguirlos y resolver sobre su existencia y sobre la
responsabilidad de sus autores, bajo la amenaza de que, de no hacerla en los limites de lo legalmente previsto, podrán ser, a su vez, objeto de responsabilidad. Todo esto permite constatar que el delito es una configuración jurídica y no una realidad social individualizadle.
En la realidad física y naturalística lo que existe son fenómenos físicos, únicamente vinculados por leyes físicas, regidas por el principio de la causalidad que mueve la mecánica física del mundo y en donde todo Efecto es producido por una causa. A su vez, lo "social", entendido como el ámbito de la realidad natural afectado por la presencia del hombre en su relación social con sus congéneres, en que se distingue el ser huma
DERECHO PENAL MEXICANO 39 no precisamente, por su conducta finalmente determinada, lo que existen son "fenómenos sociales", en los que invariablemente interviene el hombre en su ámbito de relación y comunicación social, lo que, a su vez, sólo puede manifestarse a través de conductas. En esa realidad social, en consecuencia, lo que se dan son comportamientos, es decir, conductas y resultados (causalmente producidos por conductas), que en el ámbito social se presentan como situaciones de conflicto social, que afectan a la vida de convivencia y que, por lo mismo, en aras del objetivo mismo de convivencia, exigen de su atención para controlar las y evitarlas.
El Estado, en cuanto estructura jurídico política encargada de velar por lo necesario para asegurar la convivencia dentro de los rasgos de la relación social definida en la Constitución, no puede ordenar que los fenómenos físicos ocurran o dejen de acontecer, lo que sí puede hacer, en cambio, es regular la conducta de las personas que conviven e integran la misma sociedad, en manera tal que, a partir de la definición de la conducta socialmente deseada, vía la ley, que a su vez implica la definición de la conducta prohibida, se procure, por dicho medio, evitar los resultados no deseados, a la vez de inhibir las conductas generadora s de las situaciones de conflicto social.
Los comportamientos que generan situaciones de conflicto son de diversa índole, sin que tengan entre sí más relación que la de plantearse como situaciones de conflicto que la sociedad debe de resolver. Así, para dar tales soluciones y garantizar la natural relación social que es necesaria para la convivencia. el derecho procura la regulación de la conducta humana y, atendiendo a la diversidad de esas situaciones de conflicto, plantea regulaciones que son, también de diferente especie. Los proble- mas derivados de la falta de pago de salarios o por incumplimiento en el trabajo será origen del derecho laboral; conflictos derivados del uso y tenencia del suelo será origen del derecho agrario; la dilucidación de conflictos concretos entre particulares y no como conflicto de una comu- nidad social dará origen al contenido de la regulación del derecho civil o mercantil; la fijación de los procedimientos de verificación dará origen al derecho procesal, etcétera. Lo mismo ocurre en el campo del derecho penal que, sin embargo. se ocupa de atender la regulación de aquellas conductas cuya normal regulación por otras vías jurídicas no aparecen suficientemente garantizadas, lo que naturalmente exige tal valoración a la luz de la relevancia de los bienes jurídicos protegidos y las características de la eficacia de su regulación.
En el ámbito del derecho penal este objetivo se logra precisamente a través de la previsión en la ley penal de las conductas consideradas
40 GUSTAVO MALO CAMACHO
como delito (tipos penales), las que se plantean como obligatorias a partir de la amenaza de un castigo o respuesta social para el caso de su violación (coercibilidad de la norma, que en la semántica penal se iden- tifica con la punibilidad).
Otras conductas, también generadoras de situaciones de conflicto, a su vez, si no son particularmente relevantes desde la perspectiva social. o bien, siéndolo, desde esta misma, se estima que no deben ser objeto de regulación por parte del derecho, las mismas naturalmente, quedarán como ámbitos específicos de la relación social del individuo, pero que no tienen relevancia jurídica penal o jurídica de otra clase. (Vgr.: las relaciones familiares internas pueden suponer eventualmente discusiones u otro tipo de respuestas que, sin embargo, no tienen relevancia jurídica, salvo que impliquen la violación a una norma específica sea del derecho familiar, civil, penal o cualesquiera otro).
Por otra parte, por cuanto se refiere a la coercibilidad de la norma jurídica o, específicamente, a la punibilidad de la norma jurídica penal, se observa que la misma implica el sostén del contenido ético social del derecho, a la vez que representa, también, el factor especificante vincu- lante del orden normativo jurídico. La pena, así, en cuanto respuesta social del Estado frente a la lesión a bienes jurídicos y, consecuentemen- te, a la violación da la norma, es lo que determina la presencia del de- recho penal. En este sentido vale observar que, frente a las situaciones de conflicto que hacen nacer la norma jurídica, el Estado, en su posibilidad de respuesta, tiene diversas opciones: la reparatoria, la eliminatoria, la punitiva y la terapéutica.
El derecho, en general. en su coercibilidad se rige por la respuesta reparatoria; sólo el derecho penal hace uso de la respuesta punitiva (pena), como también hace uso de otras, si bien de manera colateral. dentro del contexto de la respuesta penal. Por esto, el derecho penal se rige por el principio de intervención mínima. que significa que sólo debe tener cabida cuando no sean suficientes otras formas de regulación del orden jurídico.
IV. TEORíA DE LA NORMA PENAL
l. Concepto y evolución
En relación con el concepto de la norma dos han sido principalmente las expresiones con las que con mayor frecuencia se ha utilizado. Lato sensu se entiende como toda regla de comportamiento, obligatoria o no; stricto
sensu se entiende como regla de comportamiento que impone deberes o
confiere obligaciones. El supuesto filosófico que contiene, radica en la libertad para determinar sus actos, en mane
DERECHO PENAL MEXICANO 41 ra tal que el imperativo de acatada se contiene en el "deber ser" que implica la misma.
Las normas pueden ser de diverso tipo. Entre éstaS, fundamentalmente se encuentran las normas morales, las religiosas, las de convención social Y las jurídicas.
Las características de las normas en general, son:
a) Bilateralidad o unilateralidad:
Bilateralidad. Cuando el contenido de la norma supone la imposición de "deberes", respecto de los cuales surgen facultades correlativas;
o lo que es lo mismo, reconocen "derechos" que son correlativos de las "obligaciones" que generan.
Unilateralidad. Cuando el contenido de la norma sólo genera obli- gaciones.
b) Autonomía Y heteronimia:
Autonomía. Cuando su fuente es la voluntad de quien debe acatarla,
es decir, es la norma que la persona dictada a sí misma.
Heteronimia. Cuando su origen no está en la voluntad de la persona sujeta a ella, sino en la de un sujeto diverso, en otros términos, sufuente procede del exterior.
c) Externas e internas: Externas. Regulan la conducta contenido de
carácter ético social.
Internas. Se orientan a regular la conducta interna observando en consecuencia un contenido ético moral.
d) Coercibilidad e incoercibilidad:
Coercibles. La imposición proviene del exterior y, consecuentemente, su sanción procede aun en contra de la voluntad del obligado.
Incoercibles. La imposición proviene del exterior, y solo se efectúa de manera espontánea por la voluntad misma de obligado.
Al hacer referencia al concepto del derecho penal señalamos que el mismo puede ser entendido en sentido objetivo, en tanto referido a la existencia de un conjunto de normas integradas dentro de sistema normativo penal y, en sentido objetivo, en cuanto potestad punitiva del estado
42 GUSTAVO MALO CAMACHO
Derecho penal, en sentido objetivo, es aquella parte del orden jurídico general que define el delito, previene las penas o medidas que le son aplicables y determina la base para individualizarlas en la persona que lo cometió, a partir de su responsabilidad.
Esto significa que el derecho penal en sentido objetivo, en cuanto sistema normativo, tiene un sentido eminentemente sistemático que supone la explicación coherente y racional de las reglas jurídicas referidas al delito, a la persona responsable y a las penas y medidas de seguridad. con un sentido de validez general.
Punto de partida del contenido del derecho penal en este sentido objetivo es, por tanto, el entendimiento del concepto mismo de la norma. a partir de su estructura, lo que naturalmente lleva a la necesidad de analizar el contenido del precepto y de la sanción, como el contenido de la culpabilidad, a partir de la responsabilidad de la persona, en la inteligencia de que las penas no son aplicadas a los hechos sino a las personas. Es en función de estos conceptos que se debe de entender el derecho, conformado con las normas y las diversas reglas jurídicas que lo integran.
El contenido preceptivo de la norma, dentro de la semántica específica del derecho penal aparece recogido en el concepto del "tipo". Esto lleva a observar que, obviamente, el concepto del tipo es un concepto medular de la teoría de la ley penal que, por tanto, encuentra allí su ubicación natural. A la vez, sin embargo, dado que su ámbito conceptual es el punto de partida para el estudio de la teoría del delito, convencionalmente, en la obra, se recoge el estudio específico de la "teoría del tipo" dentro del ámbito de la teoría de los presupuestos, como segmento inmediato que precede el estudio de los elementos del delito.
En síntesis, el contenido del derecho, en cuanto orden normativo, debe de ser entendido en su función de ser un orden de relación social, a partir de la regulación de la conducta humana, que se explica y justifica en función de los fines de convivencia y coexistencia.
2. Teoría monisla de las normas
La teoría monista de las normas, conocida también como teoría de los imperativos, reconoce la característica fundamental de éstas, en función del carácter imperativo que las define.
Entendiendo el orden jurídico como un orden de regulación de la conducta humana, la esencia de las normas aparece definida precisamente en esa regulación que señala el "deber ser" recogido en los mandatos y prohibiciones contenidos en ellas, precisando el deber de hacer algo o el deber de abstenerse de hacerlo.
Algunas normas "ordenan" una cierta conducta, lo que significa la obligación de la persona para hacer precisamente esa conducta y no
DERECHO PENAL MEXICANO 43 otra, dentro de las diversas opciones que la realidad social le presenta, de manera de que su libertad de ejercicio, aparece limitado en los términos del cumplimiento de la acción ordenada (Vgr.: se ,ordena auxiliar al atropellado; cuidar a los hijos; cuidar a los internos de una institución penitenciaria; etcétera). Otras, en cambio, que representan el grupo ma- yoritario de normas, observan un contenido que "prohíbe" la conducta