The PM System

En el presente epígrafe se recogen cuatro casos que se consideran problemáticos a la hora de su enjuiciamiento.

Los tres primeros son de enaltecimiento del terrorismo, todos ellos distintos, y su interés radica en que, si bien la Audiencia Nacional llega a una conclusión razonada en sus sentencias, el Tribunal Supremo las revoca, dando lugar a otro razonamiento.

En último lugar, se ha creído interesante recoger el caso Alsasua, que, aunque, de momento (pues es un caso que será revisado por el Tribunal Supremo en breve) los tribunales tienen bastante claro que no es un delito constitutivo de terrorismo, se trata de un caso muy popular en los medios de comunicación y son muchas las razones que ha tenido que dar la Audiencia Nacional para explicar por qué no se consideran terroristas las acciones acontecidas y que dieron lugar al caso. Además, este supuesto puede servir también para terminar de ejemplificar la diferenciación entre lo que nuestra jurisprudencia considera como terrorismo y lo que no.

- Para empezar, examinamos el caso tratado en la sentencia de la Audiencia Nacional 20/2016, de 18 de julio, que trata el caso de César, mayor de edad y sin antecedentes penales, letrista y cantante de una banda de rap, habiendo publicado cinco novelas y guionista, actor, director y productor en varios programas de cine y televisión. También fue colaborador en medios de comunicación y prensa.

La sentencia afirma que las letras de sus canciones tienen un tono provocador y sarcástico. Manifestando de igual forma en sus obras artísticas un tono crítico con la realidad social y política, pretendiendo que el público comprenda el sentido metafórico y ficticio de fondo, siempre de carácter pacífico y cultural.

César tiene abierta en Twitter una cuenta desde el año 2012, con, aproximadamente, 8000 seguidores, a través de la cual, entre noviembre de 2013 y enero de 2014, publicó los siguientes mensajes:

58 1.- 11/11/2013: “el fascismo sin complejos de Esperanza Aguirre me hace añorar hasta los GRAPO”.

2.- 20/12/2013: “Cuantos deberían seguir el vuelo de Carrero Blanco”.

3.- 05/01/2014: “Ya casi es el cumpleaños del Rey. ¡Qué emoción!”. A este mensaje publicado por el acusado contesta otro usuario de Twitter preguntando: “Ya tendrás el regalo preparado no? ¿Qué le vas a regalar?”. A lo que César contesta: “Un roscón-bomba”.

4.- 27/01/2014: “A Ortega Lara habría que secuestrarle ahora”.

5.- 29/01/2014: “Franco, Serrano Suñer, Arias Navarro, Fraga, Blas Piñar... si no les das lo que, a Carrero Blanco, la longevidad se pone siempre de su lado”.

6.- 30/01/2014: “Street Fighter, edición post ETA: Ortega Lara versus Eduardo Madina”.

El Ministerio Fiscal pedía imponer a César la pena de prisión de un año y ocho meses, Tres años y seis meses de libertad vigilada y dieciséis años de inhabilitación absoluta por un delito continuado de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas del mismo.

La Audiencia Nacional procede a analizar los tweets publicados por el acusado de la siguiente forma:

- Respecto al primer comentario, alega que César no pretende hacer apología del terrorismo, sino que critica el extremismo llevando su ironía hasta el punto de comparar a un partido político con un grupo terrorista.

- Sobre los comentarios 2 y 5, la Audiencia Nacional considera que no parece que encierren un llamamiento claro a la violencia, ni como enaltecimiento de las acciones terroristas ni como medio de ofensa a las víctimas.

- En lo que se refiere al tweet que mencionaba al Rey, la sentencia determina que dicho comentario se produce de forma espontánea, a través de una conversación publica, no de carácter privado, que, desde el principio, está cargada de ironía, precisamente antes, además, del día de Reyes y fecha del que entonces era el Rey. Además, no parece que la mención de un roscón-

59 bomba haga referencia a una bomba de verdad, por lo que la Audiencia Nacional sobreentiende que se trata de una comparación humorística en lugar de un llamamiento a acciones violentas.

- Sobre el cuarto comentario, a pesar de que en él se hace referencia al más largo e inhumano de todos los secuestros llevados a cabo por ETA y a su víctima, parece ser que la expresión no estaba destinada a justificar estas acciones, de forma que la sentencia no lo considera tampoco como una conducta que encaje en el artículo 578 del Código Penal.

- Por último, en el comentario número6, el acusado afirma que pretende ironizar dos posturas contrapuestas de víctimas de ETA que tienen una actividad política desde posiciones distintas. Sobre este punto, la sentencia hace referencia al humor negro, diciendo que en este caso la idea del enfrentamiento en un videojuego de dos personas que han sido víctimas del terrorismo y que han defendido diferentes posturas políticas puede ser motivo del humor negro y no de la intención de humillar a las víctimas de tales acciones.

Así, después de este análisis, la Audiencia Nacional concluye que no queda acreditado que César, mediante la publicación de los anteriores comentarios buscase defender los postulados de una organización terrorista ni tampoco la humillación o el desprecio hacia sus víctimas, quedando probado, por el contrario, el tono provocador, irónico, sarcástico y crítico con la realidad social y política que solía utilizar en sus letras, pero manifestándolo siempre de forma pacífica.78

Dictada así la sentencia de absolución por parte de la Audiencia Nacional y tras haber dado traslado a las partes, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación alegando que se había producido una infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 578 del Código Penal.

De esta forma, el caso fue visto por el Tribunal Supremo, cuya sentencia 4/2017, de 18 de enero, se analiza a continuación.

Como ya se ha mencionado, el Ministerio Fiscal recurre la sentencia de la Audiencia Nacional por considerar que no se ha aplicado de forma correcta elartículo578.

60 Así, el Fiscal afirma que los hechos declarados probados enaltecen actos terroristas y humillan a las víctimas. Considera también que no puede ser otro el sentido que tiene la publicación de comentarios que añoran a los GRAPO, diciendo que habría que secuestrar a una persona, aludiendo a un atentado terrorista como el cometido contra Carrero Blanco o mencionando un roscón-bomba como regalo de cumpleaños del entonces Rey de España.

El Fiscal continúa su argumentación diciendo que la gravedad de esas expresiones, su conexión con atentados que, efectivamente se produjeron y la utilización de la red informática para la publicación de los mensajes excluyen la ingenuidad, frivolidad o falta de trascendencia al publicarlos y que la Audiencia Nacional les atribuyó.

En este caso, el acusado abrió una cuenta de Twitter, la conservó durante un tiempo hasta alcanzar 8000 seguidores y publicó los comentarios que la Audiencia Nacional consideró probados. No se trata, por tanto, según el criterio del Fiscal, de un hecho involuntario ni puntual, ni de una conducta involuntaria o que escapase al control del acusado, ni de una reacción momentánea o que respondiera a un suceso emocional reciente, sino que se trataba de una voluntaria y permanente actuación agresora y enaltecedora de la violencia terrorista continuada además en el tiempo.

El Tribunal Supremo estima el motivo expuesto por el Ministerio Fiscal basándose en diversos motivos.

En primer lugar, resalta que el artículo 578 del Código Penal únicamente exige un dolo básico, es decir, el conocimiento de los elementos que definen el tipo objetivo. De esta forma, es suficiente con asumir como propia la justificación de resolver de forma violenta las diferencias políticas, siempre teniendo como marco los artículos 572 a 577 del Código Penal. Basta, así mismo, con la conducta reiterada y consciente de la publicación de mensajes de enaltecimiento del terrorismo o de humillación de sus víctimas a través de una red social (Twitter en este caso), para determinar si existía ese dolo básico en las acciones del acusado o no.

Además, según la sentencia, resulta irrelevante el tipo subjetivo, es decir, el hecho de si el acusado pretendía o no elogiar a las organizaciones terroristas y las acciones

61 cometidas por las mismas o humillar a las víctimas. Este tipo subjetivo es irrelevante a efectos de determinar la tipicidad de los actos cometidos.79

En segundo lugar, considera, recurriendo para ello a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que no existe colisión con el Derecho a la Libertad de Expresión, ya que según el citado Tribunal “no cabe considerar ejercicio legítimo de las libertades de expresión e información a los mensajes que incorporen amenazas o intimidaciones a los ciudadanos o a los electores, ya que como es evidente con ellos ni se respeta la libertad de los demás, ni se contribuye a la formación de una opinión pública que merezca el calificativo de libre”.80

En tercer lugar, el Tribunal Supremo discrepa con la sentencia dictada por la Audiencia Nacional que no enmarcaba los comentarios publicados por César como un delito del artículo 578 del Código Penal. Por el contrario, justificaba sus acciones alegando que el acusado es un cantante que, de forma habitual en sus letras utiliza un tono provocador, crítico, sarcástico e irónico acerca de la realidad social y política y que, según los hechos probados, ha quedado acreditado el carácter no violento de las expresiones publicadas y la falta de intención de enaltecer los actos terroristas o humillar a las víctimas.

El Tribunal Supremo, por su parte, considera que los citados motivos planteados por la Audiencia Nacional, no eran suficientes para excluir la tipicidad de las acciones cometidas, más bien al contrario, ya que el hecho de que César sea un cantante y de colaborar en numerosas ocasiones como guionista, director, productor y actor en programas de cine y televisión, siendo así un personaje público al que muchas personas pueden tener acceso y el hecho de utilizar una red social como Twitter como medio para publicar sus comentarios, aumenta en gran medida la gravedad de la conducta.

Así, la sentencia termina por concluir que los mensajes publicados por César alimentan el discurso del odio, legitiman el terrorismo como forma de solución de conflictos y humillan a las víctimas del mismo al obligarlas a recordar la lacerante vivencia de la amenaza, el secuestro o el asesinato de un familiar.

79 _{Sentencia 4/2017, de 18 de enero, del Tribunal Supremo.} 80 _{Sentencia 112/2016, de 20 de junio, del Tribunal Constitucional.}

62 Los hechos, por tanto, son calificados como constitutivos del delito de enaltecimiento del terrorismo o humillación de las víctimas previsto y penado en el artículo 578 del Código Penal.

El Tribunal, sin embargo, no aprecia la continuidad delictiva. Ni cada una de las publicaciones puede ser entendida como un delito autónomo, ni todas ellas en su conjunto pueden ser consideradas según lo previsto en el artículo 74 del Código Penal. El propósito es el mismo y las distintas frases son secuencias naturales, cronológicamente no coincidentes, de idéntico discurso

Tras todo lo expuesto, el Tribunal Supremo condena a César a un año de prisión, con inhabilitación absoluta de seis años y seis meses.81

- Se continúa el análisis de casos problemáticos con el tratado por la sentencia de la Audiencia Nacional 2/2017, de 26 de enero que enjuicia el caso de Dimas, mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía abiertos dos cuentas en Twitter, una desde mayo de 2014 y otra anterior, concretamente del año 2013. Ambas cuentas con, aproximadamente, 2000 seguidores.

Mediante la cuenta que abrió el año 2014, publicó mensajes como los siguientes: 1.- 17/12/2015: “53 asesinadas por violencia de género machista en lo que va de año, pocas me parecen con la de putas que hay sueltas".

2.- 31/12/2015: “Y 2015 finalizará con 56 asesinadas, no es una buena marca, pero se hizo lo que se pudo, a ver si en 2016 doblamos esa cifra, gracias".

3.- 31/12/2015: “Ya tengo los explosivos preparados para esta noche liarla en Sol, Feliz Año, Alá es grande".

4.- 31/12/2015: “Ahora solo falta un atentado en Madrid, unos cuantos españoles muertos y un 2015 de puta madre".

Después de la publicación de los citados mensajes, la policía recibió numerosos correos de ciudadanos, quejándose por el contenido de los mismos. Incluso, a principios

63 de enero de 2016, se interpusieron un par de denuncias, por lo que la cuenta de Twitter fue cancelada.

Dimas pensó que esto podía suceder, pero, como seguía decidido a expresar sus opiniones públicamente, continuó escribiéndolas, esta vez, por medio de su otra cuenta de Twitter.

Algunos de sus nuevos mensajes fueron:

1.- 10/01/2016: "Ya no se ven atentados como los del 11S, estos de la Yihad no valen, sin van a masacrar a gente que lo hagan con estilo, vuelve Bin Laden".

2.- 14/01/2016: " Patricia era feminista y se tiró al río porque las mujeres se mojan por la igualdad".

3.- 14/01/2016: "A mi me gusta follar contra la encimera y los fogones, porque pongo a la mujer en su sitio por parte doble".

4.- El día 16 de Enero de 2016 compartió una imagen de una mujer junto con la frase “ya la he maltratado, tú eres la siguiente”.

Finalmente, la policía consiguió localizar a Dimas, a través de su novia, y éste admitió ser quien publicó los citados comentarios en Twitter.

Durante su declaración, Dimas afirmó que ignoraba los motivos de su detención, pero dijo que seguramente era por los mensajes que había publicado en Twitter.

Cuando el fiscal le preguntó por la finalidad por la que había publicado esas frases por internet, contestó que los mensajes acerca de las mujeres eran a causa de los informativos de la televisión, que, considerando que los asesinatos de mujeres de los que se informaba no tenían repercusión, él utilizó Twitter para publicar mensajes de advertencia, para que la gente lo escuchara y se diera cuenta de la gravedad del problema. Además, afirmó que por aquel entonces era un inconsciente, que no sabía bien lo que hacía, que no sabía a cuánta gente podían llegarle sus publicaciones ni las consecuencias que podrían tener sus acciones.

En sus declaraciones ante la policía sostuvo que no había pretendido molestar a nadie, que los comentarios habían sido un experimento sociológico que se le había ido de

64 las manos, que sus comentarios los había hecho con intención bromista o de humor negro y que, a causa de su ignorancia, le habían ocasionado una mala jugada.

También hizo referencia, a unos tweets que, según él publicó después de los referidos a los atentados, afirmando que las bombas no eran sino de alegría, amor y amistad. Sin embargo, los registros de esos tweets nunca aparecieron.

De esta forma, la sentencia afirma que, los mensajes publicados tal cual, sin una explicación que los canalice y o aclare, al usuario de Twitter que lea las frases publicadas por Dimas lo que le llega es la alabanza a las masacres causadas por el terrorismo; precisamente a ciudadanos de un estado que ha sido víctima del mismo y en un entorno geográfico igualmente castigado.

Además, dichos mensajes fueron publicados en fechas de máxima sensibilidad, como son las fiestas navideñas y de gran concurrencia en las calles.

Por todo lo expuesto, la Audiencia nacional considera que los mensajes transmitidos por Twitter no son calificables de humor negro o de broma, sino que lo que el acusado pretendía ensalzar esas acciones y a sus autores y que, de ninguna manera, es tampoco fruto de la ignorancia o la inconsciencia.

Por otra parte, la sentencia también afirma que la difusión pública es evidente, tanto porque se utiliza una red social para la publicación de frases de enaltecimiento como el hecho de que todo aquel que utiliza esas formas de comunicación sabe la gran difusión que pueden alcanzar sus publicaciones, cuanto más, porque también sabe que sus mensajes se pueden retwittear, alcanzando un número mayor de usuarios que el que suponen sus meros seguidores.

De esta forma, el Tribunal concluye que los hechos declarados probados y llevados a cabo por Dimas son constitutivos del delito de enaltecimiento del terrorismo del artículo 578 del Código Penal, así como de un delito de incitación al odio recogido en el artículo 510.1 del mismo texto legal.

La Audiencia Nacional acaba condenando a Dimas a un año de prisión y multa de 12 meses a razón de tres euros diarios e inhabilitación absoluta tiempo de siete años; y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo

65 de condena por el delito de enaltecimiento del terrorismo, y a prisión de un año y multa de seis meses a razón de tres euros al día y a la pena de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de incitación al odio. Así mismo, condena al acusado al pago de las costas procesales. 82

Una vez se notificó la citada sentencia a las partes, la representación del acusado preparó un recurso de casación, remitiéndose al Tribunal Supremo.

El Ministerio Fiscal argüía la indebida aplicación de los párrafos 3º y 2º de los artículos 510 y 578 respectivamente, sobre los tipos agravados de incitación al odio uno, y el del enaltecimiento y justificación pública del terrorismo el otro.

Por su parte, la representación del acusado alegaba:

- Que se había infringido un precepto penal de carácter sustantivo (artículo 27 del Código Penal), ya que sólo es responsable criminalmente el autor del delito si existe dolo en la comisión del delito. Según la defensa de Dimas, no había quedado debidamente probado que el acusado pretendiera incitar al odio con sus manifestaciones en las redes sociales.

- Que existía un error en la apreciación de la prueba, basándose en los documentos que obraban en autos, así como aquellos que no fueron admitidos. - Así mismo, afirmaba que se había quebrado el principio de presunción de

inocencia del acusado.

Después de estas breves notas, se pasa a analizar la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, 72/2018, de 9 de febrero, que resulta muy interesante después de haber analizado la dictada por la Audiencia Nacional, puesto que la revoca totalmente en lo tocante al delito de enaltecimiento del terrorismo.

Según la sentencia, y como ya hemos visto anteriormente, Dimas fue condenado por los delitos de enaltecimiento y justificación pública del terrorismo (artículo 578 del Código Penal) y de incitación al odio (artículo 510 del Código Penal) por la publicación a través de Twitter de las expresiones que han quedado recogidas más arriba e imponiéndosele la condena antes mencionada.

66 El Tribunal considera que, puesto que los motivos de interposición del recurso del Ministerio Fiscal y de la Defensa del acusado se centran en la errónea aplicación de las normas, uno por considerar que no se aplican los tipos agravados, y la otra por afirmar que no existía dolo en las acciones llevadas a cabo por el acusado, pueden, ambas impugnaciones, ser analizadas en conjunto.83

La doctrina del Tribunal Supremo, en lo tocante al delito de enaltecimiento del terrorismo, afirma que “la acción típica de enaltecer o justificar actos de terrorismo puede realizarse por cualquier medio de expresión pública o difusión y que el delito se caracteriza por tratarse de un comportamiento activo, que excluye la comisión omisiva, y con una sustantividad propia y distinta de la apología prevista en el artículo 18 y de forma específica, en el artículo 539 del Código penal. La apología del

terrorismo exige una invitación directa a cometer un delito concreto. Por el