Post-Evaluation Process

En esta parte nos referiremos a algunos casos que analizaremos a la luz de los presupuestos de las medidas cautelares.

A efectos de este comentario nos interesa el tema de fondo, por lo que obviaremos toda alusión a las partes interesadas y al órgano juris- diccional que ha tramitado cada caso.

Caso 1

Este ejemplo está referido al de una entidad estatal que le otorga la buena pro a una empresa editora X, para que se encargue de realizar unas publicaciones para el año 2006. Previamente existía una impugna- ción en curso de otra empresa editora Z, que cuestionaba una convoca- toria del año 1999, manteniendo desde dicho año la exclusividad en las publicaciones judiciales, en mérito a dicha impugnación.

Como era de esperarse, la empresa Z impugnó el otorgamiento de la buena pro a X, por lo que, luego de agotados los medios impugna- tivos en la vía administrativa, interpone demanda de impugnación de

lAS mEdIdAS CAuTElARES Como mEdIo dE ASEguRAmIENTo dE lA TuTElA EfECTIvA resolución administrativa a la que apareja su correspondiente petición de otorgamiento de medida cautelar innovativa, solicitando al juzgado que deje sin efecto dicha concesión y reponga los hechos al estado ante- rior, esto es que la accionante siga realizando las publicaciones judicia- les, dado que seguía pendiente de resolverse el anterior proceso de se- lección del año 1999.

El juzgado declaró improcedente la medida cautelar al no haberse acreditado ni la verosimilitud en el derecho invocado ni tampoco el pe- ligro en la demora.

Del caso podemos advertir varios temas relevantes; el primero ati- nente a que la impugnante venía manteniendo la exclusividad de las publicaciones por más de siete años en mérito a una impugnación del año 1999, lo que de por sí ya nos grafica la situación de incertidumbre en la que se encontraba el caso, puesto que no podemos saber bajo qué soterradas motivaciones podía mantenerse una situación de hecho por tanto tiempo. En segundo término, que la petición cautelar no se con- dice para nada con la pretensión del principal, dado que no existe rela- ción alguna entre lo peticionado por la empresa accionante y la medida cautelar solicitada, lo que demuestra la falta de conexión lógica en lo pe- dido y que da pábulo a que algunos juzgados se sustenten en ese hecho para declarar la improcedencia de la medida cautelar.

Sobre este aspecto conviene traer a colación lo dicho por Serra Do- mínguez, quien considerando que la homogeneidad es una nota caracte- rística de las medidas cautelares, señala:

“Si la función de la mediada cautelar consiste esencialmente en el aseguramiento del derecho afirmado mientras es discutido en el proceso para mantenerlo íntegro en fase ejecutiva una vez reconoci- da en la sentencia judicial, lógicamente la medida cautelar debe re- vestir cualitativamente las mismas características que la medida eje- cutiva (…), entre la medida cautelar y la ejecutiva debe existir una cierta homogeneidad, que sin embargo no debe suponer en ningún caso una identidad”16_.

16 SERRA DOMíNGUEZ, Manuel y RAMOS MéNDEZ, Francisco. Las medidas cautelares en el proceso

Por lo tanto, en el caso mencionado, nos encontramos ante la situa- ción de que el accionante no habría demostrado la verosimilitud de su derecho invocado17_{, puesto que estaría pretendiendo extender el tema}

de discusión de un procedimiento administrativo anterior a uno nuevo judicializado, dado que en el año 2006 no se le otorgó la buena pro y por lo tanto no podría sostener que se le autorizara continuar realizando las publicaciones en atención a una concesión anterior y que también estaba en trámite de impugnación.

Desde nuestro punto de vista, la medida cautelar que se le podría haber concedido era aquella que suspendiera los efectos de la resolución que le otorgaba la buena pro a la empresa Z, pero de modo alguno se podía adicionar el mandato de autorizarle a la recurrente a que se haga cargo de las publicaciones; toda vez que no se podía colegir que habría podido ser la ganadora de la licitación, por lo que ese extremo no se en- contraría verosímilmente acreditado.

Respecto a la verosimilitud del derecho invocado o como se la deno- mina en doctrina fumus boni iuris, nos encontramos ante la sola posibili- dad de que se vaya a obtener una sentencia estimatoria, pero de manera alguna implica una certeza, la que corresponde ser declarada en el pro- ceso de fondo. Por ello, Calamandrei decía:

“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cogni- ción cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilida-

des y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del Derecho

es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resul- tado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver

17 En lo que atañe a la apariencia del derecho, el mismo Serra nos dice que la adopción de la medida cautelar solo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante. El en- trañar una anticipación de la ejecución, lesiona por sí sola la esfera jurídica de la parte demandada privando, aunque sea parcialmente, de su posición de hecho preeminente. Se requiere por tanto de una justificación que legitime la lesión producida por la medida cautelar (Cfr. SERRA. Ob. cit., p. 36).

lAS mEdIdAS CAuTElARES Como mEdIo dE ASEguRAmIENTo dE lA TuTElA EfECTIvA

si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarro-

llo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profun- dizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntima-

mente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalidad”18_.

Caso 2

La empresa A propietaria de un inmueble ubicado en el centro his- tórico de Lima, que ha sido declarado Patrimonio Nacional, solicita al INC que deje sin efecto esa decisión en vista de que el inmueble se en- cuentra en estado ruinoso y además Defensa Civil ha declarado en emergencia el lugar opinando por su demolición, dado que el inmueble se encuentra tugurizado.

18 CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Trad. de Santiago Sentís Melendo y prólogo de Eduardo J. Couture, Editorial bibliográfica argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 77-78.

Sobre la verosimilitud y sus alcances conceptuales se ha ocupado Taruffo quien nos comenta que: “Al respec- to, la primera y principal constatación que debe realizarse es que en la doctrina italiana el análisis del concep- to de verosimilitud se funda sobre un equívoco, introducido por Calamandrei y que no ha sido eliminado ni siquiera por la doctrina más reciente. El equívoco es terminológico y, por tanto, conceptual. El aspecto termi- nológico consiste en partir del vocablo alemán Washrscheinlichkeit y traducirlo por ‘verosimilitud’, sin tener en cuenta el hecho de que así se toma en consideración únicamente un área, y ni siquiera la más importante, del significado del término, olvidando otra –claramente más importante– en la que aquel significa, en cambio, ‘probabilidad’. Más allá del hecho de que de esta forma el recurso a la doctrina alemana resulta escasamen- te significativo, ya que es un error entender en términos de verosimilitud lo que se afirma acerca de la proba- bilidad (…) La confusión que se produce es, por otra parte, mucho más grave en el plano conceptual, ya que consiste, como es evidente en el ensayo de Calamandrei, en la introducción de una ambigüedad sistemática no resuelta en torno al término ‘verosimilitud’. En efecto, se reconducen al mismo dos significados distintos: a) según el primero, verosimilitud se refiere a algo que tiene ‘la apariencia de ser verdadero’, afecta a la ale- gación del hecho y es una valoración independiente y preliminar respecto al procedimiento probatorio; b) en el segundo sentido, verosimilitud equivale a probabilidad, advirtiendo, sin embargo, que en el proceso la ve- rosimilitud-probabilidad se usa como ‘sustituto de la verdad’.

(…) Hay, pues, razones válidas para excluir en línea general que verosimilitud sea sinónimo de probabilidad, lo que implica, también, que verosimilitud no puede ser sinónimo de ‘baja probabilidad’ ni de ‘alta probabili- dad’, ni mucho menos de ambas cosas simultáneamente.

(…) Por otro lado, ‘verosimilitud’ sirve para designar aquel aspecto de la aserción sobre un hecho en función del cual se puede decir que esta se corresponde con una hipótesis plausible según el orden ‘normal’ de las cosas, en una situación en la que esa aserción no haya sido sometida todavía a verificación probatoria o de- mostrativa. En parte, este significado ha sido asumido por Calamandrei al subrayar que la verosimilitud afec- ta a la alegación del hecho en sí misma considerada y sin ninguna referencia a las pruebas.

La verosimilitud, pues, no expresa conocimientos o grados de conocimiento, ya que estos son suministrados por los elementos de prueba de la aserción sobre el hecho, mientras que la verosimilitud prescinde de los ele- mentos de prueba y –en el proceso– es relevante en momentos anteriores a la adquisición de las pruebas”. (TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trad. de Jordi Ferrer Beltrán, 2ª edición, Trotta, Madrid, 2005, pp. 183-184, 187 y 188).

El INC deniega la solicitud, señalando por el contrario que la em- presa debe de iniciar las labores de restauración. Hecho que motiva a que la empresa demande la nulidad de las resoluciones denegatorias, solicitando además que se le conceda la medida cautelar de dejarse sin efecto dichas resoluciones que le ordenaban no solo realizar acciones de restauración del inmueble sino además de imputarle responsabilidad por no adoptar las medidas preventivas necesarias para la seguridad de los ocupantes.

Estando a lo peticionado, el juzgado le concede la medida cautelar ordenando que se suspendan los efectos de las resoluciones cuestiona- das en los extremos concernientes a que restaure el inmueble así como a la atribución de responsabilidades.

En el caso propuesto, sin duda que nos encontramos ante una si- tuación asaz complicada, puesto que se encuentran en conflicto intere- ses de diversos órdenes, por un lado la protección del patrimonio nacio- nal –que en una ciudad como Lima, donde no se respeta ni la historia y menos la armonía arquitectónica, se hace imperativo cuidar lo poco bueno que aún queda en pie–, el cual tiene relevancia de orden cultural e histórico y, por el otro, lo oneroso que representa para los intereses del propietario del inmueble al requerírsele que restaure un bien que se en- cuentra en estado ruinoso y además tugurizado, con lo que se adiciona un problema no previsto, como es el estar en riesgo la vida de los ocu- pantes precarios del inmueble.

Sin duda que en este caso se deben de ponderar los derechos en con- flicto, como en efecto ocurrió, pues si bien es cierto que lo deseable es propender a la protección del patrimonio nacional, no resulta menos cierto que lamentablemente Defensa Civil declaró en emergencia el lugar y recomendó su demolición, por el peligro que significaba para sus ocupantes.

Hay que tener presente además que es de cargo del propietario del bien declarado patrimonio nacional el restaurarlo, que en este caso, ade- más se encontraba ocupado precariamente, lo que significaba una doble afectación a la parte demandante.

La pretensión en el principal estaba enderezada a lograr que se de- jara sin efecto la resolución que declaraba al inmueble como patrimonio

lAS mEdIdAS CAuTElARES Como mEdIo dE ASEguRAmIENTo dE lA TuTElA EfECTIvA nacional, con lo cual el propietario podía recién proceder a su demoli- ción, de lo que tanto la verosimilitud en el derecho invocado como el peligro en la demora emergen sin dudas del informe de Defensa Civil.

Siguiendo lo señalado por la doctrina, el peligro en la demora viene a configurar el interés para obrar necesario para obtener la concesión de una medida cautelar19_{, y en este caso no hay hesitación que dicho peli-}

gro estaba afincado en el informe evacuado por Defensa Civil.

Sobre el peligro en la demora se discute mucho en qué debe de con- sistir este. Un sector de la doctrina se inclina por considerar que: “Debe bastar por tanto la alegación de los hechos determinantes del peligro para la concesión de la medida cautelar, sin perjuicio de que más ade- lante se analicen y demuestren plenamente los hechos alegados de me- diar oposición a la medida cautelar por parte del demandado”20_{. Mien-}

tras que para otros la alegación de que no debe ser de cualquier daño sino de uno que tenga el carácter de inminente, sumándose el parecer de aquellos para quienes se debe agregar la condición de que además de inminente debe ser irreparable.

Así se dice que “(…) no todo perjuicio derivado de la tardanza en la emanación de la sentencia integra el presupuesto del periculum in mora; para que así suceda es preciso que en el momento de emitir el juicio cau- telar el mismo aparezca a los ojos del juzgador como un daño inminen- te y de una entidad tal que ponga en peligro la efectividad práctica de la posterior sentencia. La doctrina habla entonces de ‘inminencia’ e ‘irrepa- rabilidad’ (o mejor, ‘irreversibilidad’) como elementos que deben con- currir en el daño causado por la demora de la sentencia, para poner de manifiesto seguidamente que tales notas conllevan indefectiblemente a una tutela cautelar rápida o urgente, pues ante un daño irremediable

19 Sobre esto se puede consultar a: CALAMANDREI. Ob. cit., p. 42, y PRIORI POSADA. Ob. cit., pp. 37-38, el que (en n. 30) cita a Ugo Rocco, para quien el interés para accionar se determina sobre la base del perjui- cio que al sujeto solicitante podría seguírsele si por falta de la providencia solicitada permaneciese el peligro o pudiese producirse el daño que se quiere evitar; por lo tanto, para el citado autor, el interés para accionar en las acciones cautelares no está determinado por el peligro, sino por el perjuicio que de la falta de la providen- cia cautelar se seguirá si, en el periodo en que está pendiente la pertenencia del derecho (incertidumbre), per- maneciese la posibilidad de un evento dañoso (peligro) que amenazara a los intereses tutelados, peligro que con la providencia cautelar se quiere evitar, conservando inmodificado el estado de hecho y de derecho. 20 SERRA. Ob. cit., p. 41.

e inmediato, solo una tutela también inmediata puede ser idónea para prevenirlo”21_.

Ahora bien, ¿qué peligro es el que debe de conjurarse?, pensamos, siguiendo a Barona Vilar, que se trata de un peligro objetivo, esto es, que sea una probabilidad concreta de peligro que ponga en riesgo la efectividad de la resolución que se vaya a dictar en su día en el proce- so principal, con lo cual se estaría descartando que nos hallemos ante la existencia del peligro de mora en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro22_{. Como bien dice Cal-}

derón Cuadrado, si el peligro debe ser entendido como fundada pro- babilidad de un evento lesivo y no como una simple posibilidad de un daño, entonces el juez tendrá que examinar las afirmaciones realizadas en orden a comprobar la existencia de auténtica necesidad de la medi- da que nada tienen que ver con la no conveniencia o impaciencia del peticionante23_.

Siguiendo esos arcaduces, llegamos al punto de analizar cómo viene conformado el peligro en la demora. Calamandrei, partiendo de la ins- trumentalidad como la nota configuradora de las medidas cautelares y del distinto grado e intensidad que la misma presenta, distingue aque- llas medidas (conservativas) que tratan de suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la ejecución forzosa del derecho en litigio produzca, cuando la lentitud del proceso ordinario lo consien- ta, en condiciones prácticamente más favorables, de aquellas otras que tratan de acelerar provisionalmente la satisfacción del derecho (innova- tivas), porque el peligro en la demora no está constituida en estos casos por la temida desaparición de los medios necesarios para la ejecución de la resolución principal sobre el fondo, sino por la prolongación del mismo proceso principal, en cuyo caso la medida cautelar a concederse recae sobre la relación sustancial controvertida y constituye por ello una declaración interina de fondo.

21 Para una lectura más amplia sobre ello nos remitimos a lo dicho por VECINA CIFUENTES, Javier. Las me-

didas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional. Colex, Madrid, 1993, p. 56 y n. 148. Para

una posición crítica sobre ello: PRIORI POSADA. Ob. cit., p. 42 y ss. 22 Cfr. BARONA VILAR. Ob. cit., p. 226.

lAS mEdIdAS CAuTElARES Como mEdIo dE ASEguRAmIENTo dE lA TuTElA EfECTIvA En esta línea de ideas, Calamandrei plantea que el genus peligro en la demora está constituido por el peligro de infructuosidad (perico-

lo di infruttuosità) y por el peligro de tardatividad o retraso (pericolo di tardatività)24_{. El primero que tiende al otorgamiento de medidas conser-}

vativas, en tanto que el segundo provoca el otorgamiento de medidas anticipativas.

Pues bien, regresando al ejemplo puesto, tenemos que en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo se señala que las medidas cautela- res a concederse serán preferentemente las de innovar y de no innovar, con lo cual, a diferencia del Código Procesal Civil donde son considera- das excepcionales, en esta norma procesal especial estas medidas serán las, por así decirlo, “comunes” en solicitarse y otorgarse por la misma naturaleza de la materia controvertida. Siendo así, no resulta raro que todos los ejemplos propuestos estén referidos o a la mantención de una situación de hecho determinada o a la variación de este.

En el caso que venimos analizando, el juzgado otorgó una medida cautelar innovativa, puesto que ordenó que se deje en suspenso la reso- lución del INC que le ordenaba a la demandante a que empiece las labo- res de restauración del inmueble.

La duda que nos surge es que, estando en juego igualmente la vida de los ocupantes precarios, ¿podría haberse ordenado también que se proceda a la demolición del inmueble dado el peligro que representaba su estado calamitoso?

Podría sostenerse una opinión negativa en el sentido de que si so- lamente se perseguía en el proceso principal la invalidez de la resolu- ción del INC que ordenaba la restauración del inmueble declarado pa- trimonio nacional, no sería posible que se ordene también su demolición

24 Cfr. CALAMANDREI. Ob. cit., pp. 71 y 72 y VECINA CIFUENTES. Ob. cit., p. 58. Se han ensayado otras clasificaciones como la que hace Ortells Ramos, para quien los peligros en la demora consistirían en: 1) Riesgos que afectan a la posibilidad práctica de la ejecución considerada en absoluto; 2) Riesgos que amena- zan a la posibilidad práctica de una ejecución en forma específica o a la posibilidad de que la ejecución espe-