Practical recommendations

La Constitución distingue entre derechos garantizados exclusiva- mente a los alemanes y derechos reconocidos a cualquier persona. Los ciu- dadanos comunitarios, en razón de la primacía del derecho comunitario, se encuentran equiparados tanto en los derechos materiales como en sus garan- tías procesales al estatuto de los alemanes. Los nacionales de terceros paí- ses, en cambio, no se benefician del acceso al Tribunal Constitucional Fe- deral para la protección de las libertades de asociación y reunión, de circulación y de libre elección del trabajo o profesión. Sin embargo, y a tra- vés de las leyes ordinarias, los extranjeros se encuentran esencialmente equiparados a los nacionales en los derechos citados, con alguna especifi- cidad en la creación de asociaciones y con el sometimiento a condiciones especiales en el acceso al trabajo o a las actividades económicas. Incluso aunque hayan nacido en Alemania o hayan desarrollado en ella la mayor parte de su vida, los extranjeros no gozan de un derecho constitucional a la residencia.

El TCFA ha desempeñado un papel muy relevante en el desarrollo de un modelo diversificado de derechos de residencia, esencialmente a través del uso de las cláusulas constitucionales de protección de la familia y del principio general de proporcionalidad.

En el año 1987, el Tribunal debió enfrentarse a un recurso contra la necesaria espera de tres años para el acceso de los esposos a la residencia (BVErfGE, vol. 76, 1). El Tribunal afirmó que el artículo 6 de la Constitu-

ción, a pesar de proteger el matrimonio y la familia, no establecía un dere- cho de reagrupación a favor de los esposos o hijos extranjeros, aunque las autoridades administrativas y los tribunales estaban obligados a considerar adecuadamente los intereses de protección de la institución familiar en cada solicitud de reagrupación. En consecuencia, un requerimiento general de tres años de período de espera aprobado con la finalidad de bloquear el incremento de solicitudes de reagrupación resultaba inconstitucional. El Tribunal expresamente rechazó la posibilidad de cualquier limitación numé- rica o contingente para los casos de reagrupación familiar, y afirmó que el tratamiento de los miembros de la familia a partir de un concepto de «cola de espera» resultaba incompatible con la protección constitucional de fami- lia y matrimonio, puesto que de este modo se impediría una consideración particular de las circunstancias existentes en cada caso.

Por otra parte el principio general de proporcionalidad ha sido usa- do con frecuencia por el TCFA para controlar la actuación administrativa en los casos de denegación de la renovación de residencia o de expulsión por vulneración del orden público (BVerfGE, 35, 382, 49, 168; 50, 166; 51, 386; etc.). El Tribunal Supremo Federal en el orden contencioso-adminis- trativo ya señaló en el año 1979 (sentencia de 13-11-1979, BVerwGE 59, 112, 114) que un extranjero no podía ser expulsado por infracciones meno- res tras varios años de residencia legal; por el contrario deben existir graves razones para privar a un extranjero de su estabilidad social y económica en Alemania. Una numerosa jurisprudencia posterior se ha enfrentado con la tarea de desarrollar un adecuado balance entre los legítimos intereses del extranjero y los propios del orden público, determinando profundamente la interpretación posterior de las previsiones en materia de expulsión. Así, la facultad general de proceder a una expulsión por violación del orden públi- co se ha visto sustancialmente restringida en el caso de extranjeros que dis- frutan de un estatuto de residencia permanente o cualificado; en igual sen- tido, la Ley de 1990 así como el proyecto actualmente en discusión contemplan un complejo sistema de protección de los extranjeros nacidos en territorio alemán o que entraron en él como menores, según el cual en estos casos sólo la existencia de infracciones muy graves puede llevar a la expulsión. Sin

embargo, el legislador todavía no ha asumido la recomendación del Parla- mento Europeo, sostenida por una línea minoritaria del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Beljoudi vs. Francia, de 26 de marzo de 1992, voto particular), según la que los extranjeros nacidos o educados en el país de destino disfrutan de una protección absoluta frente a la expulsión. En cual- quier caso, debe recordarse que el TEDH ha restringido sustancialmente el derecho de los Estados parte a expulsar a estos extranjeros incluso en el caso de muy graves infracciones o delitos cuando han perdido sus vínculos con el país de origen (vid. STEDH Moustaquim vs. Bélgica, de 18 de febre- ro de 1991; Serie A No. 193; Berrehab vs. Holanda, de 21 de junio de 1988, Serie A No. 138).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supre- mo, sin embargo, no ha llevado a superar la tradicional distinción entre dere- chos de los nacionales alemanes y derechos de toda persona, aunque se han realizado diversos intentos para defender que la conversión de Alemania en un Estado de hecho receptor de inmigración estable obligaba a considerar la distinción constitucional entre extranjeros y nacionales como obsoleta. El Tribunal, sin embargo, jamás ha asumido esta línea. Una aproximación más matizada plantea una futura y gradual asimilación de los extranjeros que ter- mine eventualmente en su plena igualdad en los derechos constitucionales: así, el artículo 3 de la Constitución, que reconoce el principio de igualdad ante la ley, se ha usado para defender la necesidad del trato igual de extran- jeros y nacionales en el ámbito social por lo menos, y en materias de com- petencia regional, incluyendo los derechos de participación política a ese nivel. La teoría constitucional predominante, sin embargo, ha insistido en que a pesar de la conversión de facto de Alemania en un país de inmigración permanente, no existe obligación constitucional alguna de prever la asimila- ción de los extranjeros a los nacionales en cuanto al disfrute de los derechos constitucionales. Se defiende así acertadamente que la Constitución no pro- híbe la igualdad de derechos, pero que la realidad fáctica de la inmigración no significa una garantía constitucional de dicha igualdad.

En el especialmente polémico sector del derecho de sufragio, una decisión fundamental de 31 de octubre de 1990 del TCFA declaró inconsti-

tucional la ley del Land de Hamburgo que reconocía el derecho de los ex- tranjeros al sufragio activo en las correspondientes elecciones locales (BVerfGE, 83, 37 y 83, 60). El Tribunal argumentó que, de acuerdo al ar- tículo 20 de la Constitución, todo poder emana del pueblo, concepto que en el contexto constitucional alemán se limita a los nacionales alemanes. La sentencia contiene un expreso rechazo del argumento referido a un cambio en la concepción constitucional de la democracia y el ejercicio de los dere- chos constitucionales a partir de la transformación de la realidad migratoria en Alemania. Ciertamente, el Tribunal reconoce la necesidad democrática de una progresiva convergencia entre los titulares de derechos políticos y las personas sujetas al ejercicio del poder estatal, pero tal convergencia es una tarea del legislador a través de la reforma de la ley de nacionalidad, que pue- de reaccionar a los cambios de hecho en la población del país. Más reciente- mente se han realizado otros intentos de garantizar iguales derechos a los extranjeros en el ámbito de las elecciones locales, siguiendo la reforma en este sentido adoptada para los nacionales comunitarios. Sin embargo, la extensión a los nacionales de terceros Estados exigiría una reforma constitu- cional (y la correspondiente mayoría de dos tercios de las cámaras).