Practical Suboptimal Approaches

Ahora bien en este punto conviene ver el caso de aquellos países que solo reconocen un deber general por parte del Estado de proteger el ambiente, al igual que en el caso de aquellos países que reconocen un derecho al ambiente sano, el establecimiento de un deber del Estado de proteger el ambiente sirve como un fundamento constitucional para la intervención del Estado en el establecimiento de normas de protección ambiental.

En este sentido podemos tomar el caso de Alemania, país en el cual solo se recoge en la Constitución (Ley Fundamental de Bonn) un deber por parte del Estado de proteger el ambiente, allí el Tribunal Constitucional ha sostenido que el legislador al desarrollar su actividad no solo debe equilibrar la protección de los derechos de los individuos sino que también debe tener en cuenta los intereses del ambiente para cumplir con su obligación de protección ambiental, así lo expreso dicho Tribunal con estas palabras en uno de sus pronunciamiento del año 2010, en el cual analizaba la compatibilidad de una ley alemana sobre ingeniería genética con la Ley Fundamental de Bonn:

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Al legislar, el legislador debe equilibrar no sólo los intereses afectados por el uso de la ingeniería genética, por un lado y su regulación por el otro: Hay protección, en particular por el derecho a la vida y a la integridad física (artículo 2.2 frase 1 GG) , la libertad de opinión (artículo 5.3 frase 1 GG), la libertad de trabajo (artículo 12.1 GG) y la garantía de la propiedad (artículo 14.1 GG).Pero también debe cumplir con la obligación contenida en el artículo 20 bis GG también debe proteger los recursos naturales como una responsabilidad con las generaciones futuras (véase BVerfGE 118, 79 <110>). Este deber podrá ser impuesto tanto a fin de evitar peligros y también para tomar precauciones contra los riesgos. Los intereses ambientales así protegidos por el Artículo 20a GG también incluyen la preservación de variedad biológica y la garantía de una vida apropiada para el animal y especie de planta (Tribunal Constitucional Federal Aleman 1 VBA 2.5, 2010).

En la misma forma el Tribunal Constitucional Federal Alemán se ha manifestado a favor de la intervención estatal creando incentivos para la protección ambiental, especialmente en lo que tiene que ver con el establecimiento de beneficios fiscales140. De la misma manera El Tribunal Constitucional alemán ha sostenido que es lícito al legislador establecer obligaciones de protección ambiental a los particulares. Así lo manifestó al estudiar la Ley de Protección Animal alemana, en aquella ocasión sostuvo que los animales debían ser protegidos como seres vivos, y que tal conclusión se derivaba de la obligación estatal de proteger el ambiente consagrado en la Ley Fundamental de Bonn. Pero más significativo aun es el hecho de que al realizar este estudio el Tribunal Constitucional Alemán sostuvo que el deber de protección ambiental que le corresponde al Estado puede servir de justificación para limitar o hacer ceder otros intereses de peso constitucional e inclusive a los derechos fundamentales (Tribunal Constitucional Federal Aleman BvF 1/07, 2010).

Y además el Tribunal Constitucional alemán ha recordado que el deber de protección ambiental establecido en la Constitución alemana obliga al legislador a la adopción de normas ambientales adecuadas, aunque reconoce que tiene un amplio margen de actuación (Tribunal Constitucional Federal Aleman 1 BvR 1178/07, 2009).

Situación similar se presenta en Uruguay allí los constituyentes no reconocieron en forma expresa el derecho al goce del ambiente, por el contrario estatuyeron el deber de protección del ambiente en cabeza del Estado y califico dicha protección como de interés general. Aunque hay que destacar que algún sector de la doctrina ha querido derivar la existencia de un derecho a un ambiente adecuado a través de una interpretación armónica de los artículos 7141, 72142 y 332143 de la Constitución de 1967.

140

Ver Tribunal Constitucional Federal Aleman (1 BvR 1981/07, 2010)

141 _{El artículo 7° de la Constitución uruguaya dice: Los habitantes de la República tienen derecho a ser}

protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general.

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Por su parte, el artículo 72 refiere: La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.

Esta corriente es seguida, entre otros, por Rubén Correa Freitas, Augusto Durán Martínez, Marcelo Cousillas, Ricardo Gorosito Zuluaga, Héctor Gros Espiell, José Korzeniak y Mateo Magariños de Mello (Pereira Flores, 2004, 555). Sin embargo la jurisprudencia uruguaya era y aún continúa siendo reacia al reconocimiento de un derecho constitucional a un ambiente adecuado, ante la falta de una formulación taxativa (Pereira Flores, 2004, 556) (Gros Espiell, 1997)

La gran mayoría de la doctrina uruguaya coincide que la declaración del deber del Estado de proteger al ambiente, y de esta protección como de interés público, es de gran importancia en tanto al considerarse la protección ambiental como de interés general esto legitima no solo la intervención del Estado para proteger el ambiente sino que así mismo legitima la restricción de ciertas actividades depredadoras y ciertos derechos de los individuos cuando chocan con el interés de protección del ambiente así por ejemplo Gros Espiell (1997, 60) resalta que la protección del ambiente es una de esas razones que pueden llevar a limitar derechos reconocidos por la Constitución, como el de propiedad, trabajo o libre comercio e industria.

Nuevamente aquí cabe preguntarnos ¿es el control constitucional “ambiental” lo suficientemente profundo?, ¿los tribunales constitucionales han incorporado adecuadamente la temática ambiental en la solución de problemas concretos? ¿Cuáles son los criterios que determinan o que deberían determinar que una norma es ambientalmente admisible? ¿Hasta dónde pueden limitarse otros derechos para la protección ambiental? ¿Han sido incorporados por la jurisprudencia conceptos como el imperativo ambiental o la huella ambiental? ¿Estos conceptos contribuirían a encontrar soluciones a los conflictos ambientales?

Ahora bien de los casos alemán y uruguayo podemos señalar que el Establecimiento de un deber general en cabeza del Estado referente a la protección ambiental se han obtenido básicamente dos consecuencias de gran relevancia por un lado es clara la capacidad y legitimidad del Estado para imponer normas de protección ambiental así como exigir su cumplimiento y por el otro también resulta claro que la protección ambiental puede llegar a legitimar (si no imponer) limitaciones a los derechos constitucionales reconocidos en las constituciones

En el mismo orden de ideas la consagración de un deber de protección ambiental en cabeza del Estado ha servido para que los tribunales constitucionales tomen la cuestión ambiental como un parámetro a evaluar en los juicios sobre constitucionalidad de las normas.

No obstante el establecimiento de un deber general de protección al ambiente no ha sido utilizado, al menos en los casos estudiados, como un fundamento para la intervención ciudadana en la protección ambiental, En este sentido no se evidencia que

143 _{Y el artículo 332 establece: Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los}

individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.

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el establecimiento de un deber de protección ambiental en cabeza del Estado pueda servir como un título “legitimante” de la participación y el control ciudadano en los temas ambientales. No obstante en la teoría es posible construir mecanismos, inclusive judiciales, en los cuales el ciudadano pueda exigir el cumplimiento del deber del Estado de proteger el ambiente.