El péndulo existe siempre en la legislación de nuestro país.-
Antes de la ley 25.589 este proceso no servía para su aplicación práctica. El deudor sólo tenía la oportunidad de pedir su concurso de acreedores y someterse a un tortuoso proceso, con muchas complicaciones y un síndico controlador, si quería suspender las ejecuciones individuales y que fuere aplicable a todos los acreedores.-
Ahora tiene un proceso totalmente libre y sin trabas, pero también sin los suficientes controles.-
No es bueno ni uno, ni otro sistema, debemos lograr un sistema adecuado, que el deudor ante las primeras dificultades financieras o económicas, pueda pedir un auxilio, antes de que sea tarde, pero hay que proteger también al acreedor.-
El crédito es la sangre que permite vivir a la actividad comercial y el empresario es quien da progreso y bienestar. Hay que cuidarlos a los dos.-
CONCLUSIÓN:
Consideramos y así lo hemos dicho en otras oportunidades60 que es un gran avance de la legislación concursal. En algún momento debemos comenzar a comprender que la empresa necesita soluciones desde que comienza con las dificultades económico financieras, para poder realizar en esa oportunidad un claro plan de organización, que le permita seguir operando, en defensa de la fuente de trabajo y la creación de capital que es la concepción que se debe tener de las empresas consideradas con función social.-
Debemos recorrer el largo camino de la práctica y de la aplicación del instituto.-
Pero criticamos su deficiente reglamentación, que puede hacerlo fracasar, con grave perjuicio para el mundo empresario nacional y para la economía en general.-
Si bien la excelente creación jurisprudencial de nuestros Tribunales, muchas veces ha dado soluciones magnificas a estos inconvenientes, no se puede cargar al judicante de esta obligación y al judiciable de la incertidumbre de no tener reglas claras tan necesarias en la órbita comercial.-
Hemos evolucionado o involucionado. Se permite gran flexibilidad al deudor, pero no se dan seguridades a los acreedores.
Toda una polémica del derecho concursal, ¿la resolveremos algún día? Es difícil, ante dos intereses antagónicos, buscar cuál es el equilibrio. Pero creemos y sostenemos con fervor que esa es una de las tareas más importantes del jurista, si quiere ser llamado así y vinculado con la justicia, la que ha sido comparada a aquella estrella polar que buscamos a lo largo de nuestra vida del derecho. Es nuestro ferviente deseo que nos guíe en la búsqueda de soluciones que hagan creíble para el usuario del servicio la justicia y que así podamos llamarla con mayúscula, como cuando cerramos nuestros escritos judiciales: SERA JUSTICIA.-
1Rouillon Adolfo A.N., Cooperación Internacional en Materia Concursal. La Ley Modelo de la
Byuenos Aires 12 de junio de 2002, pág.4. "Es muy importante destacar que la Ley Modelo no abdica de las preocupaciones tradicionales de las normas internacionales de insolvencia - el problema del reparto de los bienes liquidados entre acreedores locales y extranjeros-, pero a la vez incorpora reglas hoy inexistentes en la mayoria de los países, incluida la Argentina, que permiten afrontar preocupaciones más actuales, a partir del reconocimiento del fenómeno de la empresa transnacional. En concreto, es loable la preocupación por facilitar la coordinación rápida de los múltiples procesos concursales de reorganización localizados en diferentes países, con miras a maximizar el valor de las empresas- aunque estén en crisis-, salvarlas y presevar empleos".-
2Ton, Walter Rubén Jesús, Reforma a la ley de quiebra ¿es conveniente? - Suplemento
Mensual - Revista del Foro de Cuyo – Febrero 2002.-
3Pereyra Alicia Susana , El Plan de reorganización empresaria su necesaria implementación
modificación del art. 11 de la ley 25.522, Jornadas Nacionales De Actualización y Debate En Derecho Concursal , Modificaciones que han sufrido la ley 24.522, por las leyes 25.563 y 25.589 en el ámbito de la emergencia nacional, Colegio de Abogados de Rosario, Instituto de Derecho Concursal, 17 y 18 de Octubre de 2002, Rosario, Provincia de Santa Fe, pag. 49.-
4Ton. Walter Rubén Jesús, “Responsabilidad del director de la sociedad anónima por el acto
notoriamente extraño al objeto social” Ponencia Segundo Congreso Argentino-Español de Derecho Mercantil, Iguazú Misiones, Junio 2003.-
5Alegría, Héctor, La Ley, Numero especial del suplemento de Concursos y Quiebras,
Junio de 2002, Nueva reforma a la ley de concursos y quiebras. Ley 25.589, pag 17.-
6Rubin, Miguel Eduardo, La Ley - Año LXVI Nº 108, 5 de Junio de 2.002,La nueva
reforma al régimen concursal que trajo La Ley 25.589, pag 8.-
7Escuti y Yuyent Bas, Instituciones de Derecho Concursal ley 24.522, Segunda Edición,
Ediciones Alveroni, pag 373.-
8 Anales de Legislación Argentina - Complemento 1.889-1919 - La Ley, Bs As.
1954 - Pag. 564.-
9Rivera, Julio César, Instituciones de derecho concursal, Tomo I, Editores Rubinzal - Culzoni
, 1996, pag 363.-
10DECÍA EL ART. 125-1: “Los acuerdos preconcursales celebrados con todos o parte de los
acreedores, tendientes a superar dificultades económicas o financieras del deudor de carácter general o su cesación de pagos, y los actos que son su consecuencia, incluso pagos, son ineficaces respecto de la masa solamente cuando, de los estudios realizados al momento de celebrarlos o de otros elementos objetivos conocidos por los acreedores, fuere induvitable que mediante ellos o las medidas previstas como presupuestos para su concresión resultare imposible conseguir la superación de las dificultades o del estado de cesación de pagos.
Aún no dándose los supuestos previstos en el párrafo anterior, hipotecas o cualquier otra preferencia, constituida en virtud de estos acuerdos son inoponibles, en la quiebra posterior, en la medida del interés de los acreedores, de causa o título anterior a su constitución o registración, en caso de ser ésta última necesaria. ...
11 Fargosi, Horacio, La Ley, Numero especial del suplemento de Concursos y
Quiebras, Junio de 2002, Algunas notas sobre los acuerdos preventivos extrajudiciales, pag 22.-
12 Dasso, Ariel Aangel, Quiebras. Concursos Preventivo y Cramdown. Ley 24522,
Editorial Ad-Hoc, Bs. As, 1997, tomo I, pag 327.-
13Anich Juan A., Hacia un necesario cambio en la teoria del conflicto concursal, posibles
alternativas normativas, Una mera conjetura intelectual, , De la Insolvencia II Congreso Iberoamericano, Tomo I, FRESPRESA, Fundación para el estudio de la Empresa, pag. 14.-
14Mena, Celia M., Acuerdo Preventivo Extrajudicial. Más dudas que certezas, Errepar-
Doctrina Societaria y Concursal-Nº193-Dic/03-T.XV-pág.1273, “Particularmente pensamos que el APE sólo debe darse en situaciones donde no existe la cesación de pagos, pues para este caso la ley tiene previsto otro procedimiento cual es el concurso preventivo y que ofrece mejores garantías en la defensa de las acreencias”.-
Institutos de Derecho Comercial Tanti, Sierras de Córdoba, Septiembre 2003.-
16Cámara Héctor – FRANCISCO QUINTANA FERREYRA, De la Insolvencia II Congreso
Iberoamericano, Tomo I, FRESPRESA, Fundación para el estudio de la Empresa, pag. 8.-
17 Rouillon Adolfo A. N., Régimen de concursos y quiebras ley 24.522, 11º edición actualizada
y ampliada, Ed. ASTREA, agosto 2002, pag. 49.-
18Argeri Saul A., La quiebra y demas procesos concursales,Tomo I, Editora Platense, Junio
de 1974, pag. 14.-
19 Grispo, Jorge Daniel, Cofradia Concursalista de Ruiz Vega, Resulta aconsejable dejar
aclarado que las dificultades económicas o financieras, a que hace referencia el texto legal, son una etapa anterior o previa al estado generalizado de cesación de pagos, al cual no se llega de un día para el otro, sino que, se van atravesando distintas etapas, con diferentes grados de dificultad, hasta llegar al final del camino: la cesación de pagos. A modo de ejemplo —tan sólo eso—, la empresa en crisis, primero tiene problemas con la colocación de sus productos en el mercado, luego registran notables atrasos en el cobro de sus propios créditos, esto le ocasiona dificultades para cubrir los cheques librados contra su cuenta corriente. Posteriormente, se produce un cuello de botella, en el cual se presenta el dilema de cerrar la cuenta corriente, o tomar un grado mayor de endeudamiento para mantenerla “abierta”. Seguidamente se hipoteca la fábrica para conseguir dinero fresco que permita cubrir los “cheques dados”. Finalmente el gerente del banco, no espera más y cierra la cuenta corriente de la empresa. Luego de esto, el empresario decide salir a renegociar todo su pasivo. A esto le siguen nuevos incumplimientos que tornan su situación con los acreedores insostenible. Generalmente, recién frente a este panorama, los abogados somos consultados, en busca de soluciones mágicas, que obviamente, no están a nuestro alcance. Como vimos, las dificultades económicas o financieras, tienen en la práctica un grado, que va de menor a mayor, de dificultad que torna prácticamente imposible una definición que las pueda generalizar o conceptualizar. Pensamos que, cuanto antes pueda el empresario individualizar la crisis que se aproxima, mayores posibilidades de supervivencia tendrá. En el ejemplo dado, entendemos que será en la primera etapa de dificultades, el momento oportuno, o si se quiere, a partir del cual, se encuentra el deudor en condiciones de recurrir al acuerdo preventivo extrajudicial. Cuanto más tiempo pase, mayor endeudamiento se registrará, mayores serán las garantías reales otorgadas por el deudor, y fatalmente, menores serán las posibilidades de salir adelante.
20 Templitzchi La Posiblidad de una verdadera solución preventiva en la Ley 25.589: El
Acuerdo Extra-Judicial, Cofradia Concursalista de Ruiz Vega. Las dificultades económicas o financieras de carácter general. Ello implica que el comerciante o el director serio, responsable, profesional de la empresa, ante las primeras señales de alarma económicas o financieras pueda comenzar a transitar el camino del acuerdo con sus acreedores, sin necesidad de esperar, que el presupuesto objetivo actual de la ley (art. 1) anacrónico e incolumne, la cesación de pagos; se instaure de tal modo en el emprendimiento, que la respuesta a la crisis, sea la liquidación forzosa de sus activos.
21Richard, Efraín Hugo. - Cesación de pagos y responsabilidad (el eje del sistema preventivo
de la insolvencia) - Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina - Perspectivas actuales del derecho concursal - ISBN 987-1016-25-5 /Buenos Aires/ 7 de agosto 2002/JA 2002-III, fasciculo n.6 pag. 6 - Se me ocurre considerar preventivamente objetivos de una legislación concursal para facilitar la recuperación de empresas viables, con capacidad económica y técnica y con dificultades financieras, centrando la óptica en personas juridicas. Ello impone un diagnóstico de viabilidad, por autoprogramación de los administradores, los controlantes y/o los socios. No puede haber presentación o acuerdo sin plan. La responsabilidad de los administradores debe estar ligada a la formulación de plan extrajudicial o judicial para solucinar el problema y en una gestión no contaminante de la cesacion de pagos a los acreedores o a terceros, a sabiendas. Conforme a ello debe aumentar el poder arbitrador del magistrado y facilitar la actividad de los acreedores y la heteroprogramación (planes alternativos formulados por los trabajadores, el management, el grupo financiero).-
22Junyent Bas, Francisco, El Acuerdo Preventivo Extrajudicial: Ley 25.589, Revista de
23Grispo, Jorge Daniel, Acuerdo Preventivo Extrajudicial (según Ley 25.589), La Ley Año
LXVII Nº 47, Buenos Aires 7 de marzo de 2003, Pag. 1.-
24Junyent Bas, Francisco - Molina Sandoval, Carlos A. Jurisprudencia Argentina El acuerdo
preventivo extrajudicial en la ley 25589 JA 2002-III-1420 - “También el deudor puede
categorizar los acreedores y celebrar propuestas diferenciadas, según la conveniencia económica de cada clase de acreedores.”
25Alegría, Hector, Acuerdo Preventivo Extrajudicial(Caracterización, problemas y acuerdos
privados), Revista de Deracho Privado y Comunitario 2002-3, pág.174.-
26Macagno Ariel A.G., El Acuerdo Preventivo Extrajudicial (a propósito de la aplicación en el
tiempo de las modificaciones introducidas por la L. 25589), Errepar - Doctrina Societaria y Concursal-Nº194-Enero/04-T.XVI-pág.33, " Ahora bien, si por “trámite”, la norma de derecho transitorio adecuada a las reglas de los APE alude a la serie concatenada de actos dirigidos a su homologación, resuelta ésta, se agota aquél y, con ello, la competencia del juez concursal. De lo que se sigue que el trámite homologatorio concluye precisamente con la homologación".-
27Fallo Autos 92440 - ACINDAR INDUSTRIA ARGENTINA DE ACEROS S.A. S/
ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL, Publicado en la cofradia concursalista
28Fallo Autos 92440 - ACINDAR INDUSTRIA ARGENTINA DE ACEROS S.A. S/
ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL, Publicado en la cofradia concursalista
“ Disponer que proceda la Actuaria a colocar nota datada a continuación del último asiento de cada uno de los libros contables de la deudora y a cerrar los espacios en blanco que existieran, para lo cual se la intima a que los presente ante el Tribunal en el plazo de tres días conforme al art. 14 inc. 5º L.C.Q. aplicable por analogía (conf. Truffat, E. Daniel, "El nuevo Acuerdo Preventivo Extrajudicial. Ley 25.589" Editorial Ad-Hoc, Bs. As., Agosto de 2002, pag.77).
29Fallo Autos 92440 - ACINDAR INDUSTRIA ARGENTINA DE ACEROS S.A. S/
ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL, Publicado en la cofradia concursalista
Disponiendo además A los fines del debido cumplimiento de lo establecido en el art.14:5° L.C. referido y toda vez que -además- no se ha dado debido cumplimiento a lo requerido en los puntos 2d y 3a del auto de fs. 2217/3071, dispónese la realización de una diligencia en la sede social donde se hallaren los registros informáticos a los efectos de: a) su individualización, detallando cantidad de diskettes, formalidades externas, ubicación física, contenidos y periodos que comprende cada uno, b) se dictamine sobre el funcionamiento regular del sistema
informático, su inalterabilidad y su verificabilidad conforme a la oportuna autorización administrativa, c) se proceda al íntegro copiado de las registraciones contables informáticas (Back up) en soportes que serán archivados por el Tribunal (Conf. conclusión N°3 de la Jornada sobre Derecho y Contabilidad informática, U.N.A., Bs. As., 8/6/00 publicada en "Doctrina Societaria y Consursal", Editorial Errepar N°152, pag.75).
30 La Ley 2003 A, Pág.739.-
31Barreiro, Marcelo G., Algunas cuestiones sobre el acuerdo preventivo extrajudicial (¿El
infierno tan temido?), Lexis Nexis JA 2003-IV, fasículo nº 11, Buenos Aires 10 de diciembre de 2003, pág.30
32 Graziraziabile Dario J., Doctrina Judicial, Año XVIII, Nº28, 10 de Julio 2002,
Breve comentario a la nueva reforma concursal (La de la Ley 25.589 porque la de la ley 25.563 ya es vieja), pag 726.-
33Anich, Juan A., La Información en el Acuerdo Preventivo Extrajudicial, Suplemento de
Concursos y Quiebras, La Ley, Buenos Aires 19 de Diciembre de 2003, pág. 30.-
34Molina Sandoval, Carlos A., Régimen de oposición al acuerdo preventivo extrajudicial (ley
25589), Lexis Nexis JA 2002-IV, fasículo nº9, Buenos Aires 27 de noviembre de 2002, "De más está decir que poco importa la causa de la obligación que ostente el acreedor. Así, podrá ser un título de cambio (cheque, pagaré o letra de cambio), facturas, derivar de un contrato u otra fuente de obligación, juicio con sentencia firme o en trámite, etc. Incluso podrá ser la sentencia obtenida en un proceso ejecutivo".-
35Anich, Juan A., Ob.Cit. pág. 34.-
36Fallo Autos 92440 - ACINDAR INDUSTRIA ARGENTINA DE ACEROS S.A. S/
37Graziabile, Dario J., Acuerdo preventivo. Judicial y extrajudicial, Doctrina Judicial Año
XIX Nº9, Buenos Aires febrero de 2003, pág. 442.-
38Dasso, Ariel Aangel, La Ley, Año LXVI Nº 105, 31 de Mayo de 2.002, La Contrarreforma
De La Ley De Quiebras En La Emergencia. Ley 25.589. pag 9.-
39Teplitzch, Eduardo Angel I, La Ley, 23 de Julio de 2.002, La Posibilidad de una verdadera
solución preventiva en la ley 25.589: El Acuerdo Extrajudicial, pag 1.-
40Alegria, Héctor, Acuerdo Preventivo Extrajudicial (Caracterización, problemas y acuerdos
privados), Revista de Derecho Privado y Comunitario 2002-3, pág.155.-
41Anich, Juan A. , Ob. Cit. pág. 34.-
42Anich, Juan A., La Información en el Acuerdo Preventivo Extrajudicial, Suplemento de
Concursos y Quiebras, La Ley, Buenos Aires 19 de Diciembre de 2003, pág. 39, " De lo expuesto resulta que un deudor puede solicitar su A.P.E. si cuenta con un adecuado sistema de información y control interno que le permita generar la información que los acreedores y la ley le requiera. Si por el contrario el solicitante, no cuenta con ese adecuado sistema de control interno, asumirá el riesgo de que la carencia, errores de información que origine oposición de algún acreedor impida la homologación y por ende afecte la realización de la tarea negocial desarollada" .-
43Ton, Walter , Continuación de la empresa, más cooperativa de trabajo una cuenta posible,
Ponencia Jornadas preparatorias del V Congreso Argentino de Derecho Concursal Y II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Rosario, Octubre de 2003.-
44Heredia , Pablo D. , El acuerdo preventivo extrajudicial, según las reformas introducidas por
la ley 25.589, Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, ISBN 987-1016-25-5, Buenos Aires, 4 de Setiembre de 2002, JA 2002-III, Fascículo n. 10.-
45Mena, Celia M., Acuerdo Preventivo Extrajudicial. Más Dudas que Certezas, Errepar-
Doctrina Societaria y Concursal- Nº193-Diciembre/03- T.XVI, pág.1276 "Agrega la legislación que las firmas pueden ser puestas en distintos días, lo que deja abierta la posibilidad de que el trámite de este acuerdo nos lleve uno a varios meses, pues no es necesario que se suscriba el mismo día con todos los acreedores. También manifiesta la existencia de libertad de contenido, lo cual significa que las partes pueden convenir forma de pagos, quietas, transferencia de bienes o ventas de los mismos, liquidación, y todo aquello por lo cual se satisfaga el crédito de su titular en la medida en que sea lícito y no implique fraude al resto de los acreedores".-
46Alegria, Héctor, Acuerdo Preventivo Extrajudicial (Caracterización, problemas y acuerdos
privados), Revista de Derecho Privado y Comunitario 2002-3, pág.154, "Art.2º, que dice en el segundo párrafo: "La notificación se hará judicialmente o por medio de escribano y será necesario que al practicarla se haga entrega al acreedor de un estado demostrativo de la actuación comercial del deudor, con la nómina completa y especificada, según clase de deudores y acreedores, con sus domicilios y una copia del concordato en la que se indicará el nombre de los aceptantes".-
47Heredia, Pablo D., El Acuerdo Preventivo Extrajudicial, según las Reformas introducidas
por la Ley 25589, Jurisprudencia Argentina 2002-III, pág. 1186 y ss.-
48Heredia, Pablo D., El Acuerdo Preventivo Extrajudicial, según las Reformas introducidas
por la Ley 25589, Jurisprudencia Argentina 2002-III, pág. 1186 y ss.
49Ton, Walter, Necesidad de la Contabilidad en el Acuerdo Preventivo Extrajudicial, Lexis
Nexis Número Especial, JA2003-IV, fasículon.11, Buenos Aires 10 de Diciembre de 2003, pág.91.-
50Bolaffio - Rocco Vivante –Parte general I- Derecho Comercial T 1 . Ediar, S.A. Pag. 64, “La
ley comercial formalmente constituida es, por tanto, el ordenamiento sistemático de usos ya elaborados por la práctica, a los cuales la doctrina ha dado una construcción orgánica y una expresión precisa, y que el legislador ha reconocido y sancionado. Este origen del derecho comercial explica el carácter equitativo que lo informa; nacido para equilibrar intereses antagónicos, expresa la justicia en acción, la justicia del caso concreto: la equidad”.
51Bolaffio - Rocco Vivante - Parte general II - Derecho Comercial T. 2- Ediar, S.A. pag 2, “La
actividad intermediaria que se desarrolla en la adquisición por los productores para procurar a los consumidores los medios de satisfacer las respectivas necesidades es indudablemente una
actitud productiva porque aumenta la utilidad de las cosas en aquella proporción que representa el trabajo ahorrado a cada productor para el despacho de los propios productos y a cada
consumidor para procurarse lo que le es necesario en el lugar, en el tiempo, en las calidades y cantidades exigidas para sus necesidades. Es, por consiguiente, natural que estos intermediarios, que no operan por propósitos filantrópicos, se hagan pagar la compensación de la utilidad que prestan y que constituye precisamente el provecho de su trabajo productivo”.
52Raymundo L. Fernandez y Osvaldo R. Gomez Leo “De los Comerciantes en general” –
publicado en Revista del Derecho Comercial 1982- pág.649, Es comerciante quien ejerce una profesión comercial, entendiendo por ella toda explotación o empresa que tenga por objeto la realización de actos de comercio. En la definición expuesta tenemos en cuenta que la figura del comerciante, tanto económica como jurídica, no es una creación del legislador, que se ha limitado a precisarla en los códigos conforme a las enseñanzas de la doctrina. Histórica y lógicamente el comercio y los comerciantes han existido antes que las normas legales que a ellos se refieren y que han sido dictadas, precisamente, para regular sus actividades.
Aparece en ella, como elemento primordial y dominante, la profesión como actividad de índole determinada, propósito de perduración, objeto lícito y finalidad lucrativa, con independencia de