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En su Verfassungslehre, Carl Schmitt intenta delimitar lo que llama “el concepto ideal de la constitución del Rechtsstaat burgués”. Se está refiriendo explícitamente a la clase de

Constitución de Estado que se había establecido en la Europa occidental y en la América del Norte desde el siglo XVIII. Desde entonces, “las únicas constituciones designadas como

constituciones han sido aquellas que corresponden a las demandas de la libertad civil y que contienen garantías definitivas para esta libertad”.[1] Schmitt subraya dos rasgos básicos de

este tipo de Constitución. Primero, la Constitución contiene un sistema de garantías de libertad. Aquí es fundamental la libertad en el sentido de libertad de toda interferencia del Estado, especialmente en el campo de la legislación. Como encarnaciones constitucionales de esta clase de libertad, Schmitt enumera las siguientes: “Reconocimiento de los derechos fundamentales, la división de poderes y un mínimo de participación popular en el proceso legislativo por medio de una asamblea civil”.[2] La proclamación de los derechos humanos

básicos —Grundrechte— implica el establecimiento de un concepto general de libertad. El principio de división de poderes pretende asegurar que este principio de libertad tenga una garantía organizacional contra el mal uso del poder del Estado. Sin este principio y esta garantía, el resultado será “despotismo, absolutismo, dictadura, términos que no son solamente retóricos, sino que reciben su significado jurídico por medio de un contraste: denotan la unión de —el principio organizativo de la división de— los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial”.[3] En segundo lugar, la Constitución deberá estar basada en un

documento escrito, más difícil de alterar o de enmendar que ninguna otra legislación. Esto pretende asegurar un mayor grado de estabilidad y de permanencia.[4] Tal idea de la

Constitución como contrato escrito está en armonía con la tendencia reflejada en la Declaración de Independencia de 1776 de los Estados Unidos, en contraste con la tradición inglesa.

El principio guía del Rechtsstaat es proteger la libertad del ciudadano individual contra el poder del Estado. A este respecto, Schmitt formula dos principios fundamentales para la Constitución liberal: un principio distributivo y uno organizativo. Por “principio distributivo” se entiende lo siguiente: “La esfera de la libertad individual sencillamente se presupone en lo tocante al Estado; de hecho, la libertad del individuo es ilimitada en principio, mientras que la autoridad del Estado para intervenir en esta esfera es limitada en principio”.[5] De acuerdo

con este principio —que implica que todo lo que no está prohibido está permitido—, el individuo posee ciertos derechos básicos de carácter prepolítico o metapolítico. Éstos incluyen a la vez los derechos concernientes a cada individuo como tal (libertad religiosa, inviolabilidad del domicilio privado, propiedad privada), así como derechos concernientes al individuo en interacción con otros (libertad de expresión, libertad de prensa, libertad de organización):

sirve para protegerlos, encontrando con ello la verdadera justificación de su existencia. El derecho de resistencia del individuo es la garantía final de estos derechos; es un derecho inalienable, pero que no puede ser organizado.[6]

Desde el punto de vista del Rechtsstaat, todas las intervenciones del Estado en la esfera privada del individuo deben considerarse excepciones, “y en realidad, en principio, como limitadas y mensurables excepciones generalmente reguladas”.[7] Así, la intervención del

Estado representará una desviación que se tendrá que justificar. Esta opinión está en armonía con un tema clásico de la filosofía liberal de la libertad: el individuo libre no está sujeto al gobierno de otras personas, sino tan sólo al de la razón. Con el tiempo, la luz de la razón podrá hacer que el individuo considere perfectamente justificada una limitación de su libertad, en la medida en que no se deberá sacrificar la libertad de un individuo en aras de la del otro. Por ello, los individuos libres entran en un contrato que establece la regulación estatal de su ejercicio de la libertad: hacer que la libertad de uno sea compatible con la de todos los demás.[8]

El segundo principio fundamental —el principio organizativo— sirve para la realización del primero: el poder del Estado —que en principio es limitado— deberá dividirse en las ramas legislativa, ejecutiva y judicial, combinadas en un sistema normativo que designe cada esfera de competencia. De este modo, se toman providencias para el mutuo control y la obligatoriedad del aparato del Estado.

El Rechtsstaat liberal es un Estado legal, en el sentido de que la única forma de intervención legítima en la esfera libre del individuo es una intervención basada en la ley:

A un Estado sólo se le puede considerar Rechtsstaat cuando toda autoridad administrativa —especialmente la de la policía— queda sometida a las condiciones y procedimientos de ley, y cuando la intervención en la esfera de la libertad individual sólo es permisible sobre la base de una ley. La característica que lo identifica es la naturaleza de ley de la administración. La garantía de la libertad del ciudadano se encuentra en su ley.[9]

Según el constitucionalismo liberal, los gobernantes actúan “sobre la base de una ley” (auf Grund eines Gesetzes), o “en nombre de la ley” (im Namen des Gesetzes): éste es el “gobierno de la legalidad”: “Las leyes gobiernan”: no las personas, autoridades ni administradores. Más precisamente, las leyes no gobiernan: “sólo sirven como normas”.[10]

Los gobernantes sólo “gobiernan” en el sentido de que siguen de manera competente las normas positivas existentes: “El fundamental ‘principio de legalidad’ de toda actividad del Estado significa, en última instancia, que no habrá más ‘gobierno’ o ‘mando’, porque sólo se aplicarán unas normas impersonalmente válidas”.[11] La legitimidad del Estado liberal se basa

en la general “legalidad de todo su ejercicio del poder”. Sin embargo, desde este punto de vista no se puede considerar como ley cualquier tipo de ley. El “imperio de la ley”, interpretado liberalmente, implica más que sencillamente que todas las acciones del Estado deben ser legales. Según el constitucionalismo liberal, las leyes deben establecer ciertos

criterios específicos. Así, a este respecto, el constitucionalismo se puede caracterizar como una doctrina que especifica cuáles características particulares necesitan poseer las reglas para ser consideradas como ley. Estas características distinguen una ley de una orden o una ordenanza. La principal característica de ley, en el sentido constitucional, es la generalidad de la norma que implica. Esto es, según Schmitt, el punto arquimédico: “No se puede anunciar una cualidad sin nulificar al Rechtsstaat: éste es el carácter general de sus normas legales. Se encuentra aquí la garantía final de la tradicional distinción del Rechtsstaat entre una ley y una orden, entre razón y voluntad, y con ello, el fundamento último del propio Rechtsstaat”.

[12] Este concepto constitucional de ley se opone al formalismo puro, “el cual designa como

ley todo lo que surge por medio de los procedimientos necesarios para la legislación”: “Todo lo que pueda decirse del imperio de la ley o del imperio de las normas, todo lo que se diga de ‘normatividad’, es contradictorio y confuso si se abandona el carácter general de las reglas y si cualquier orden o cualquier medida legislativa puede considerarse como ‘norma’ o ‘ley’ válida”.[13] La generalidad de la ley hace posible que los individuos puedan predecir la

intervención del Estado. Más aún, el carácter general de las leyes pretende hacerlas tan obligatorias como sean posibles para los legisladores, sean democráticamente elegidos o no. Si los legisladores no estuviesen obligados por y con sus propias leyes, no se podría impedir el abuso de autoridad legislativa, el ejercicio arbitrario del poder y la reducción de la legislación a simple instrumento del poder: “Un legislador cuyas medidas individuales, edictos especiales, exenciones o decretos son tan válidos jurídicamente como lo sean las normas generales: semejante persona no está obligada en absoluto por sus propias leyes. Estar obligado por la ley es, para quienes pueden hacer cualesquiera ‘leyes’ que deseen, simplemente una frase sin sentido”.[14] El Estado —“el servidor estrictamente controlado de

la sociedad”— es visto, así, como algo idéntico a un sistema de normas, “de modo que no es nada sino norma o procedimiento”.[15] A este respecto, el Rechtsstaat liberal es un sistema

normativo de “Gesetzmässigkeit, Kompetenzmässigkeit, Kontrollierbarkeit und Justizförmigkeit”: “Se pretende, primero, que la Constitución no es más que un sistema de normas y constituciones legales; segundo, que éste es un sistema cerrado; y tercero, que es ‘soberano’, es decir, que no es posible interferir en él, o ni siquiera influirlo, por cualesquiera razones o necesidades de la existencia política”.[16] El ideal del Rechtsstaat liberal, escribe

Schmitt, culmina “en una ‘juridificación’ general de toda la vida del Estado”. Desde esta perspectiva, la independencia de los tribunales de derecho se convierte en una “característica organizacional de particular importancia” de semejante Estado.[17]

En esta perspectiva del Rechtsstaat predomina el punto de vista negativo: la protección de ciudadanos individuales contra el posible abuso del poder por el Estado: “No es tanto el Estado mismo el que está organizado por los principios del Rechtsstaat, sino más bien los

medios y métodos por los cuales es controlado; se crean garantías contra el abuso del Estado y se hace un esfuerzo por poner frenos al ejercicio del poder del Estado”.[18] El propósito

central del constitucionalismo liberal es institucionalizar un sistema de mecanismos de defensa para el ciudadano frente al Estado. Dada la desigual relación que hay entre el ciudadano y el Estado, tales instituciones deben permitir al ciudadano resistir y frenar el poder potencialmente abrumador del Estado. Las instituciones del Rechtsstaat consisten en “una serie de prohibiciones y frenos con respecto al Estado, un sistema de garantías de la libertad del ciudadano y uno de limitaciones al poder del Estado”.[19] De este modo, el

Rechtsstaat, como disposición controladora de la ley, presupone la existencia del Machtstaat, el aparato del poder político que va a ser controlado:

Todo el esfuerzo del Rechtsstaat burgués consiste en reprimir la política, reduciendo todas las expresiones de la vida del Estado a una serie de prescripciones y transformando toda actividad del Estado en acciones desempeñadas dentro de esferas de competencia, articuladas con precisión y, en principio, limitadas. Por consiguiente, el elemento de Rechtsstaat burgués puede, en el mejor de los casos, restringir sólo una parte de la constitución total del Estado, mientras que otra parte debe registrar una decisión positiva con respecto a la forma de la existencia política.[20]

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