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Cuando perseguimos que se condene o se absuelva a una persona, lo hacemos investidos de una herramienta particular: la ley6. Para el juzgador, serán buenas o malas las razones que demos en favor de nuestro cliente en la medida en que obedezcan –y lo obliguen a obedecer– los mandatos de la ley.

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Sí, de acuerdo, no solo la ley, sino todos los recursos normativos y dogmáticos que surgen más bien del Derecho como disciplina, del cual la ley no es más que una parte restringida. No nos pongamos quisquillosos, se trata de un curso preeminentemente operativo.

La ley, a su vez, es un gran enjambre de teorías jurídicas, entendiendo por estas proposiciones abstractas y generales que buscan un correlato en la realidad de los casos a los que se las pretende aplicar. Una de las principales dificultades que presenta el juicio es que debe satisfacer ciertas teorías jurídicas, y estas suelen ser abstracciones casi siempre lejanas algunos metros de los hechos que presenta la prueba. La ley nos ofrece teorías jurídicas acerca de las más disímiles cosas: cuándo se perfecciona un contrato, cuándo se forma la voluntad, cuándo la voluntad está viciada, cuándo la responsabilidad por un delito debe ser atenuada, cuándo un homicidio está exento de responsabilidad penal o cuándo se conforma una figura penal agravada. En fin, el listado resultaría prácticamente infinito; se trata de las construcciones teóricas que hace la ley y que constituyen el catálogo de “razones” plausibles de ser esgrimidas en un tribunal para respaldar nuestra pretensión. Estas teorías jurídicas suelen ser complejas, generales y abstractas.

Cuando decimos que las teorías jurídicas son complejas, nos referimos a que la mayoría de ellas están constituidas por grupos de elementos. Por ejemplo, la “tipicidad del robo” consiste en: a) apoderarse de una cosa; b) mueble; c) ajena; d) mediante fuerza o intimidación; e) con ánimo de lucro, etc. En consecuencia, cuando queremos pedirle al tribunal que considere esta específica teoría que estamos invocando –la tipicidad del robo– le deberemos estar diciendo que todos estos elementos deben darse por satisfechos.

En segundo lugar, los elementos –en tanto abstractos y generales– se refieren a categorías de conductas y a grupos de personas, por lo que constituyen proposiciones que no pueden ser probadas como tales. Más bien son conclusiones que el juzgador debe extraer de los hechos que presenta la prueba. En general, los testigos no pueden prestar testimonio en el lenguaje técnico de los elementos que componen las teorías jurídicas. Por ejemplo, un testigo no puede decir “el acusado desplegó una representación dolosa que lo indujo a error a resultas del cual dispuso de su patrimonio con perjuicios”, pues la mayoría de estos elementos están fuera de la percepción de sus sentidos, incluso fuera de su conocimiento vulgar. Que sea una representación, la concurrencia del dolo, el error, son más bien cuestiones que el tribunal deberá concluir a resultas del testimonio de este testigo.

Lo cierto es que las teorías jurídicas –porque son abstractas y generales– no se refieren a una historia concreta, sino que pueden superponerse a un número infinito de historias de la vida real. En un caso, la representación de la estafa consistirá en haber hecho pasar bronce por oro, en otro consistirá en que un pelafustán se habrá presentado como un gran señor… o el engaño habrá inducido a la víctima a pagar una suma de dinero o la habrá inducido a celebrar un contrato que de otro modo no habría celebrado, etc. En todos los casos se trata de alegar una representación, un error, y el resto de los elementos, pero cada uno de ellos puede tomar la forma de una multiplicidad de historias concretas. El resultado, entonces, es una distancia entre la prueba y los hechos que necesitamos para configurar la teoría jurídica que pretendemos invocar. De un lado están los relatos, desprovistos de conclusiones jurídicas; de otro, las teorías y sus elementos, desprovistas en principio de contenido fáctico específico. El modo de superar esta distancia es presentándole al tribunal proposiciones fácticas para cada uno de los elementos de nuestras teorías jurídicas, de las cuales hablaremos a continuación.

Veamos el siguiente caso:

Don Agustín, próximo a cumplir 25 años de matrimonio, decide adquirir un valioso Dalí original, sabiendo que su esposa ha sido siempre fanática del pintor español. Para ello, se dirige a la galería de arte más prestigiosa de Santiago, la galería de Martita Subercasaux Matta Valdivieso. La galería ha anunciado repetidamente en los diarios su colección de cuadros de Dalí. Conversando directamente con la señora Martita, esta le muestra una obra de Dalí. Al momento de mostrarle el cuadro, le dice ‘mire este precioso Dalí, su señora va a quedar encantada’, exhibiéndole además un certificado de autenticidad extendido por el museo El Prado de Madrid. Mientras están negociando en la oficina, Martita recibe un llamado telefónico que pone en altoparlantes, en el que supuestamente el Director del Louvre le pide la pintura para una exposición. Don Agustín decide comprarlo y Martita le cobra 20 millones de pesos. Don Agustín acepta y paga en un solo cheque. Al llegar a su casa, Don Agustín le regala a su mujer el cuadro. Durante la fiesta, don Agustín presenta el Dalí ante todos sus amigos, exhibido en un lugar especial de su casa que se llama “el salón de Dalí”. Algunos días después, cuando pretende asegurarlo, un experto de la compañía de seguros le confirma que se trata de una reproducción de alta calidad. Don Agustín desea que la señora Martita Subercasaux Matta Valdivieso sea condenada como la más grande timadora de todos los tiempos y que se la obligue a indemnizarle los perjuicios sufridos (entre ellos, el daño moral producido por la amenaza de abstinencia de por vida a que lo sometió su esposa cuando se enteró que su marido le había regalado en sus bodas de plata una falsificación burda y barata).

El Derecho tiene toda una teoría jurídica acerca de la estafa y su configuración. Dicha teoría está compuesta por una serie de elementos constitutivos: a) una representación; b) que dicha re-presentación engañe o induzca al error de la víctima; c) que a consecuencia de dicho engaño o error la víctima haga una disposición patrimonial; d) que esta disposición patrimonial le cause un perjuicio; y e) nexo de causalidad entre los elementos anteriores. Reconocer en forma precisa cuáles son los elementos que constituyen la teoría de que queramos echar mano será fundamental, pues es lo que nos permitirá luego determinar cuáles son las proposiciones fácticas que deben constituir nuestra teoría del caso.

Ahora bien, por regla general los testigos no podrán atestiguar en el lenguaje específico de los elementos. En nuestro ejemplo, don Agustín no podrá decir “Martita desplegó una representación dolosamente engañosa que me indujo a error”.

Los elementos son abstractos y generales, y nunca están relacionados con nuestro juicio en concreto; cuando uno acude a las normas de la estafa del código penal, allí no se dice nada acerca don Agustín, ni de la señora Martita, ni de pinturas, Dalíes o galerías de arte.