Resumen: existe en nuestro ordenamiento legal un proceso de adaptación regulatoria sobre la confiscación de activos derivados de un delito en cumplimiento de las obligaciones convencionales que ha sido asumida por la República Argentina. En este contexto, mediante un Decreto de Necesidad y Urgencia, ha sido sancionado un régimen procesal de extinción de dominio sobre bienes que presuntamente estarían vinculados directa o indirectamente a una serie de determinados delitos. Dicho régimen de calidad sui generis, de pretendida naturaleza civil, independiente y autónomo de la acción penal, en su aplicación puede suscitar serios reparos constitucionales. Concretamente, el cuestionamiento es si aquél afecta las garantías jurídicas del principio de legalidad, derecho de propiedad, principio de proporcionalidad y estado jurídico de inocencia. Además, el principal desafío es si este régimen está legitimado materialmente para conciliar las necesidades de prevención con los derechos y garantías constitucionales y convencionales que protegen a los ciudadanos en un Estado de Derecho.
Palabras claves: decomiso - extinción de dominio - régimen procesal - legalidad - prevención y garantías individuales
Abstract: there exists a regulatory adaptation process in our legal system on the confiscation of assets derived from a crime in compliance with the conventional obligations that Argentina has assumed. In this context, and through a Decree of Necessity and Urgency, has been sanctioned a procedural regime of extinction of domain over assets that allegedly would be directly or indirectly linked to a series of specific crimes. Such sui generis quality system, of alleged civil, independent and autonomous nature of the criminal action, may give rise to serious constitutional reservations in its application. Specifically, the question is whether it affects the legal guarantees of the principle of legality, the principle of property rights, the principle of proportionality and the principle of legal status of innocence. In addition, the main challenge is whether this procedure is materially legitimized to reconcile prevention needs with the constitutional and conventional rights and guarantees that protect citizens in a State of Law.
Key words: confiscation - domain extinction - procedural system - legality - prevention and individual guarantees
Revista Nueva Crítica Penal
Año 2 - Número 2 – julio 2019- enero 2020. ISSN: 2525-0620
I.
Régimen de extinción de dominio: ¿fricción normativa?
En materia de decomiso de bienes provenientes de la comisión de un delito, la realidad normativa de la República Argentina en la última década ha mostrado un avance sin pausa en la adecuación requerida por los tratados internacionales que ha suscripto el Estado1. Por citar algunos ejemplos, se incorporó el instituto del decomiso sin condena en los artículos 23 y 305 del Código Penal, según ley 26.683, para hechos comprendidos en el Título XIII del Libro Segundo (Delitos contra el orden económico y financiero), principalmente orientado al delito de lavado de activos; o los variados proyectos de ley sobre la pretendida “ley de extinción de dominio”, cuya postergación ha provocado que el Poder Ejecutivo Nacional con el Decreto de Necesidad y Urgencia (en adelante DNU) Nro. 62/2019 sancione el Régimen Procesal de la acción civil de Extinción de Dominio.El referido DNU instaura una acción procesal cuasi civil, de carácter in rem, independiente de la acción penal, para extinguir directamente el dominio que provenga de cualquiera de los delitos que enumera, la cual puede suscitar serios reparos constitucionales en su aplicación en cuanto a qué garantías pudiere afectar (principio de legalidad, derecho de propiedad2, principio de proporcionalidad y estado jurídico de inocencia3).
Ahora bien, planteando como hipótesis que, en lugar de un DNU, hubiere sido dispuesto por una ley, aún cabría interrogarnos: ¿se puede dar cabida sin desnaturalizar la regulación existente? En su caso, ¿qué ámbito de aplicación le quedaría al decomiso regulado en el Código Penal o en las leyes especiales Nº 22.415 y Nº 23.737?
(*) El contenido del presente artículo fue presentado en el VI Encuentro de Jóvenes Penalistas de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal (AAPDP), celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, los días 23 y 24 de mayo de 2019. Contacto: [email protected].
(**) Abogado por la Universidad Nacional de Cuyo, maestrando en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad Nacional de Cuyo y Docente Adscripto en la Cátedra de Derecho Penal Parte General I y II en la misma casa de estudios.
1
La Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (1988) incorporada por Ley 24.072, la Convención Interamericana contra la Corrupción (1996) aprobada por Ley 24.759, la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000) aprobada por Ley 25.632, la Convención Interamericana contra el Terrorismo (2002) aprobada por Ley 26.023 y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003) aprobada por Ley 26.097, que tienen jerarquía superior a las leyes (conforme artículo 75 inciso 22º de la Constitución Nacional).
2
La gran mayoría de los autores entiende que la propiedad sólo resulta objeto de tutela en la medida que sea adquirida al amparo de los medios que el Derecho permite, y aquella adquirida por la comisión de hechos ilícitos está viciada en su origen, por lo que el decomiso no debe aplicarse bajo el mismo estándar de protección que una pena privativa de libertad. Al respecto, véase Minatta 2011, p. 241; Roldán 2016, pp. 49-79 (p. 71, con remisiones ulteriores).
3
Artículo 18 de la Constitución Nacional, artículo 8.2. de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 14.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
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Año 2 - Número 2 – julio 2019- enero 2020. ISSN: 2525-0620 Adelantando la respuesta, estimo que un régimen procesal sui generis de extinción de dominio como el previsto por el DNU deviene inconstitucional pues vulnera el principio de legalidad. Según entiendo, el decomiso en función penal se activa como consecuencia accesoria a la comisión de un delito y, de este modo, sólo el Congreso de la Nación puede legislar en materia penal. Además, en su articulado, el DNU vulnera el mandato de determinación de los supuestos de procedencia, pues tan sólo prevé una limitación temporal para su aplicación y explicita una enumeración de delitos base que habilitarían el ejercicio de la acción procesal. Falta la concreción taxativa de los requisitos sustanciales de procedencia. Con ello se afectaría adicionalmente el principio de proporcionalidad. Como corolario, dado que se puede aplicar sin condena penal, parecería enmascarar una confiscación estatal, infringiendo así el derecho constitucional de propiedad para la persona afectada.
II.
Definición de decomiso. Especificación de su función
penal
El decomiso se distingue de la confiscación, que está prohibida por la Constitución Nacional (artículo 17), la cual puede definirse como la apropiación violenta por parte de la autoridad, sin título legítimo ni contraprestación alguna, de la totalidad o parte significativa de los bienes de una persona. En cambio, el decomiso es aquel que se impone a título de sanción. Los tratados internacionales en la materia lo han definido al término, estricto sensu, como “la pérdida definitiva de la propiedad en favor del Estado de bienes relacionados con la comisión de un delito por decisión de un Tribunal competente” (la Convención de Viena (1988), artículo 1, y la Convención de Palermo (2000), artículo 2 literal g). Esta definición implica la pérdida de los bienes que fueron empleados como instrumento o constituyen efectos de un delito. En consecuencia, representa per sé la extinción de bienes del patrimonio de la persona sancionada.
Se distinguen tres funciones del decomiso: civil, administrativa y penal. La función penal del comiso se define negativamente como “aquella que no repara ni restituye ningún daño (civil) y no detiene lesiones en curso, ni neutraliza un peligro inminente (administrativa)”. Además se señala que cuando cesa el peligro dicha sanción administrativa se convierte en punitiva, salvo que impida la reanudación del peligro. No obstante, en el caso del decomiso sobre bienes que sirvieron de instrumento para la comisión del ilícito, se entiende que opera en función penal sólo para aquellos que tienen libre circulación en el mercado, pues en caso de bienes prohibidos se tratará de función administrativa y, aún más, en el caso de una asociación ilícita en actividad su aplicación podría ser considerada también función administrativa (preventiva)4.
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Año 2 - Número 2 – julio 2019- enero 2020. ISSN: 2525-0620 Ahora bien, el decomiso se aplica en función penal cuando le precede la comisión de un injusto penal. En efecto, existen dos visiones sobre qué alcance tiene esa funcional penal: “…nos enfrentamos a un cambio en los presupuestos: el comiso deja de ser una consecuencia accesoria de la pena para pasar a ser la consecuencia accesoria de una acción típica. (…) para poder decretar el mismo es necesario que se haya cometido un delito y que se demuestre la situación patrimonial ilícita derivada de la comisión de aquél. Se trata de una consecuencia accesoria del delito y no de la pena…”5.
Sin embargo, es atendible otra parte de la doctrina que sostiene que se ha mutado hacia la asimilación del decomiso con las medidas de carácter civil o administrativo o un tercer género entre medidas de seguridad y pena, afirmando por ejemplo que el decomiso de las ganancias del delito cumpliría una “función disuasoria” -preventiva- al reducir los beneficios esperados de la actividad delictiva. Es decir, la pena aumenta los costes esperados del delito y el decomiso disminuye sus beneficios, transmitiendo a los potenciales infractores que con su comisión no van a enriquecerse. Asimismo, le añaden una “función inocuizadora”, pues evita el peligro que esos bienes ilícitos representan para la libre competencia y asegura que no se incremente el poder económico de las organizaciones. También, este sector doctrinal admite que el decomiso cumple una “función de estabilización de la norma”, puesto que las ventajas patrimoniales ilícitas erosionan su vigencia ante ciudadanos originalmente fieles al Derecho que esperan que la infracción sea perjudicial para el autor, y sin aplicación de la sanción comenzarán a preguntarse si deben seguir cumpliendo con las normas y ceder las ventajas de su incumplimiento a otros6.
Ante estas concepciones opuestas, considero que el decomiso se aplica como sanción penal toda vez que excede en su objeto y finalidad el carácter reparatorio, restitutivo o de resarcimiento del daño patrimonial cometido por el hecho. Más bien, específicamente encierra un aspecto simbólico característico de la represión criminal. En efecto, bajo esta perspectiva, podría argumentarse que el decomiso derivado de la comisión de un delito contiene un sentido material de pena, puesto que permite compensar un daño simbólico en relación con los otros integrantes de la sociedad que se abstuvieron de quebrantar la ley y obtener ventajas patrimoniales por fuera de ella (retribución comunicativa) y, a la vez, se obtienen prestaciones preventivas, dado que simultáneamente confirmaría la vigencia de la propiedad privada lícita como modelo imperante y mostraría a los integrantes de organizaciones criminales los costes económicos que acarrean hechos de la misma especie, ello sin perjuicio que no pueda soslayarse que de hecho termina privando a los autores de medios que podrían servirles
5
Aguado Correa 2003, pp. 7 y 8. El subrayado me pertenece. 6