Conviene ahora describir las principales visiones acerca de la naturaleza de las corporaciones desde las dos principales áreas de conocimiento en las que se ha ubicado, esto es, la jurídica y la económica.206 Esta descripción es necesa-
ria porque del concepto de corporación que se tenga dependerá la compren- sión de todos los puntos derivados de su existencia, incluidos, por supuesto, su rol en la sociedad y los consecuentes deberes de sus decisionmakers frente a los stakeholders, que representan los temas nucleares de las Benefit corporations. En lo referente a la comprensión puramente jurídica o jurídico-dogmá- tica de las sociedades, existen básicamente dos posiciones clásicas que inte- resan para este trabajo, por su relación con las características y finalidad de las Benefit corporations. La visión contractualista, que concibe la sociedad como un contrato (contrato plurilateral o complejo) o nexo de contratos, y la ins- titucionalista o real entity theory.207 Describiremos brevemente estas dos posi-
ciones y sus consecuencias fundamentales, para luego ahondar en la visión económica contractualista, que es la que da sustento a la primacía del accio- nista, y cuyos efectos para la sociedad en general y el ambiente pretende ayu- dar a resolver la figura de las Benefit corporations.
Los llamados contractualistas208 ven la corporación como un acuerdo en-
tre individuos iguales que convienen aportar algo y buscan un beneficio a
dad. La palabra que hace temblar los estudiosos del derecho corporativo. Acom- pañada por la palabra sociedad (…)”
206 No nos referiremos a los aspectos antropológicos y sociológicos de la naturaleza de las corporaciones en este capítulo porque no han estado radicalmente presen- tes en las tesis que intentamos describir hasta ahora, pero que abordaremos en el capítulo 3 de esta investigación.
207 Algunos académicos que sostienen esta visión institucionalista de la corporación son, por ejemplo: Simon, 1976; Simon, 1979; Dodd, 1932; Greenfield, 2008; Greenfield y Nilsson, 1997; Stout, 2002; Stout, 2008; Tsuk, 2005; Tsuk, 2003; O’Melinn, 2006. Estas visiones serán materia de desarrollo a lo largo de este trabajo.
208 Entre estos académicos llamados contractualistas se encuentran, por ejemplo: Fama, 1980; Jensen y Meckling, 1976; Berle, 1931; Easterbrook y Fischel, 1991; Easterbrook y Fishel, 1983; Romano, 1993; Romano, 1993; Friedman, 1970; Beb-
cambio. El papel principal en este acuerdo lo tienen los aportantes del capi- tal que, según esta visión, son los titulares del control en la compañía. De esta manera los fines de la empresa no sobrepasan los intereses de los accionis- tas, pues son estos quienes imprimen su finalidad en el contrato de sociedad, mientras que los demás intereses posibles quedan subsumidos, en todo caso, dentro de los primeros.
Esta visión tiene importantes consecuencias en la vida de la corporación y en los deberes de quienes en ella toman las decisiones. En efecto, si la empre- sa encuentra su propósito exclusiva o privilegiadamente en la voluntad de los accionistas, los decisores solo tienen verdaderos deberes jurídicos fiduciarios para con los accionistas. Esta posición jurídica encaja con las visiones econó- micas fundamentadas en la teoría de la agencia, donde el principal es el accio- nista y los directivos son agentes suyos.
En líneas generales los institucionalistas plantean una posición diferente, aunque con algunos matices que no son de nuestro interés en este momento. Para ellos la corporación es más que la voluntad y el aporte de sus shareholders, y su propósito sobrepasa los intereses de estos. Hay otros intereses y otros ac- tores relevantes para la actividad de la corporación diferentes de los sharehol-
ders, hacia los cuales también pueden existir deberes jurídicos fiduciarios por
parte de los decisionmakers, que les serían exigibles. Esta posición es la que da soporte al llamado institucionalismo hasta sus más profundas consecuencias y, además, es la postura jurídico-dogmática en la que mejor se podrían apoyar las Benefit corporations, y una visión de la primacía del bien común que se de- sarrollará en el capítulo 3.
La visión económica de la empresa ha dominado la comprensión de la firma en las últimas décadas. Así, el análisis económico ilumina muchos de los puntos fundamentales del derecho corporativo actual, particularmente en las consecuencias de la separación de la propiedad y el control. Pese a que no existe precisamente unanimidad entre las diferentes visiones de los eco- nomistas a este respecto, sí hay una base común en sus perspectivas: todos parten de una comprensión de la firma como un conjunto de participantes – inversores, accionistas y directivos–, que persiguen cada uno su propio inte- rés (self-interest).209
chuck, 1992; Kraakman y Hansmann, 2000; Kraakman y Black, 1996; Kraakman, Armour, Davies, Enriques y Hasmann, 2009; Hasmann y Kraakman, 2001; Cary, 1974; Manne, 1967; Macey, 2008; Macey, 1989; Brudney, 1985; Orts, 1992; Boa- tright, 2006.
209 Choper, Coffe y Gilson, 2004, pp. 27 y ss. Manifiestan aquí los autores que la idea de la mano invisible puesta en la economía por Adam Smith sigue siendo el
Los economistas parten de la base de que las compañías, así como los in- dividuos, en sus acciones pretenden organizar y usar sus recursos de la manera más eficiente, asumiendo que así obran con plena racionalidad. Es decir, que sus decisiones se adecuan a la meta de lograr la máxima eficiencia.210 El uso
más eficiente es el que produce el mayor bienestar económico posible o la uti- lidad más alta. En el caso de las corporaciones se entiende que, funcionando en mercados eficientes, el logro de la mayor utilidad se corresponde con la co- rrelativa maximización del valor de mercado de la compañía.211
En efecto, sobre los cimientos de la teoría económica clásica, la firma es esencialmente un método alternativo al mercado para coordinar las decisio- nes de producción. Así, un empresario tiene que decidir entre contratar em- pleados y producir dentro de la estructura de la corporación, o bien que un tercero fabrique los productos por él. ¿De qué dependerá esta decisión? Se- gún el economista Ronald Coase, de los costos relativos de transacción (relati-
ve transaction costs).212 Según Coase, el tamaño de la firma estará determinado
por los costos de transacción alternativos del mercado, de manera que si es más costoso que un tercero produzca, entonces la decisión será internalizar la operación en la firma; de lo contrario, la producción se externalizaría, bajo la lógica económica de la eficiencia.213 Con base en la teoría económica clásica
la firma es, en definitiva, un medio para reducir los costos de transacción apo- yándose en la coordinación interna que hace el empresario mediante la ges- tión de los recursos.214
Esta mejor coordinación interna como mecanismo reductor de costos de transacción, y la posibilidad de controlar mejor las actividades de los inter- vinientes, son el fundamento del auge de la llamada empresa multidivisio-
denominador común de la visión economicista de la empresa.
210 Para tener un visión general acerca de la evolución de la idea de racionalidad eco- nómica en el siglo XX, se puede ver: Fox, 2009.
211 Argandoña, 2006, pp. 2-9. 212 Coase, 1937, pp. 386 y ss.
213 Acerca del concepto de eficiencia y sus distintas visiones se puede consultar Allen, Kraakman, y Subramanian, 2009, pp. 2 y ss. También se puede consultar la comparación entre el concepto de eficiencia en Kaldor-Hicks y en el de Pare- to y las consecuencias en la concepción de los sistemas de gobierno corporativo en Heath, 2012, pp. 15-16, y en qué sistema beneficiaría más a la totalidad de los
stakeholders. También se puede ver la propia explicación de Coase en Coase, 1960,
pp. 115 y ss.
214 En este sentido la definición de Coase contrasta con la de la economía clásica en donde la coordinación de los recursos para una mejor eficiencia la hace el merca- do; Fontrodona y Sison, 2007, p. 67.
nal. De acuerdo con el profesor Oliver Williamson, la firma multidimensional moderna (M-form) evolucionó por su superior capacidad de monitorear la re- ducción de los costos de transacción sobre las pequeñas compañías que solo tienen una línea de negocio.215
Según Williamson, el crecimiento de la estructura multidimensional ha podido mitigar el problema de la excesiva discrecionalidad de los managers en las corporaciones con propiedad dispersa, planteado por Berle y Means,216
porque los directivos de la operación son supervisados por unos superiores (senior managers), cuya función está en la planeación general presupuestaria.217
No obstante, hay quienes se muestran menos confiados en la eficiencia de los nuevos conglomerados a este respecto, aduciendo que esta nueva capa directi- va aumenta la tendencia a la maximización del crecimiento corporativo, a ex- pensas de la rentabilidad de los shareholders.218
215 El desarrollo de esta visión se puede encontrar en Williamson, 1970, pp. 1 y ss.; Williamson, 1975, pp. 286 y ss.; Williamson, 1981, p. 1537.
216 Berle y Means habían planteado que la dispersión en muchos accionistas ha pro- ducido una separación entre propiedad y control en las corporaciones moder- nas, lo que da un marco de discrecionalidad muy amplio a los managers y, con ello, aumenta su propensión a perseguir su propio interés, con mucha dificul- tad para ser constreñidos por los shareholders. Berle y Means, 1982, pp. 47-52. No obstante, aún se mantiene el llamado “Debate overBerle/Means Thesis”, pues va- rios autores como Melvin Eisenberg afirman que, si bien en muchas grandes fir- mas hay una alta dispersión de la propiedad, es también cierto que en un gran número de ellas aún existe un grupo cohesionado de accionistas que podría mo- nitorear al management si la ley estableciera caminos adecuados para ello. Eisen- berg, 1976, p. 48. En este mismo sentido se puede consultar Herman, 1981, pp. 1 y ss. y Demsetz, 1983, pp. 375 y ss. Otros economistas también disienten de la posición de Berle y Means porque piensan que las fuerzas del mercado contienen la extralimitación del management y porque el self-interest del director está íntima- mente alineado con el del accionista al perseguir la maximización del valor de las acciones de la firma. Choper, Coffe, y Gilson, 2004, p. 29.
217 Ver Williamson, 1983, pp.1 y ss. Es de anotar que la preocupación por el distan- ciamiento de las acciones del management y los intereses de los accionistas es muy anterior a Berle y Means, aunque el debate se dé alrededor de sus planteamientos. A este respecto Adam Smith en el siglo XVII anotó: “No es razonable esperar que los directivos de estas compañías, al manejar mucho más dinero de otras perso- nas que de ellos mismos, lo vigilen con el mismo ansioso cuidado con el que fre- cuentemente vigilan el suyo los socios de una empresa particular” Smith, 1996, pp. 695-696. Esta realidad de las corporaciones anónimas ya había sido prevista por J. S. Mill al anotar que la inevitable división del trabajo en grandes empresas traería consigo la necesidad de contratar “asalariados” “que con facilidad podrían actuar en interés propio”. Al respecto se puede consultar Martínez-Echevarria, 2005, pp. 65-69.