El control de las concentraciones económicas es un aspecto muy importante en las legislaciones estudiadas, pero cada una le da un tratamiento particular, planteando ciertas condiciones, dependiendo del caso, los operadores económicos tienen la obligación legal de realizar una notificación previo a la ejecución de la mencionada concentración, para que el organismo correspondiente pueda ejercer control, para lo cual la norma prescribe ciertos escenarios, es así que en la legislación ecuatoriana, están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:
Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes establecido por la Junta de Regulación, es así que mediante Resolución 002 de la Junta de Regulación, contenida en el Suplemento del Registro Oficial No. 132 de miércoles 27 de noviembre de 2013, se dispuso como montos los siguientes:
o Para concentraciones que involucren a instituciones del sistema financiero
nacional y del mercado de valores, 3.200.000 RBU.
o Para concentraciones que involucren a entidades de seguro y reaseguro,
62.000 RBU.
o Concentraciones que involucren a operadores económicos que no se
encuentren detallados en los literales anteriores, 200.000217
Asimismo en el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.218
Por otra parte en los casos en los cuales las operaciones de concentración no cumplen con cualquiera de las dos condiciones señaladas, no requieren autorización por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, sin embargo, ésta puede solicitar de oficio o a petición de parte que los operadores económicos involucrados en una operación de concentración la notifiquen en los mismos términos.
En el mismo sentido, la legislación colombiana plantea que están obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las concentraciones que proyecten llevar a cabo, las empresas que cumplan con la primera condición establecida en la norma ecuatoriana, y que para el efecto la Superintendencia de Industria y Comercio plantea como monto cien mil salarios mínimos legales para cualquier caso219; o, cuando en conjunto o individualmente consideradas tuviesen activos totales superiores al mismo monto indicado en la condición anterior.220 Pero adicionalmente, esta legislación establece que para ser obligatoria la notificación previa, además de cumplirse una de las condiciones mencionadas, se debe también contar con más del 20% del mercado relevante.
Es así que, a pesar de que aparentemente los sistemas empleados tanto por la legislación ecuatoriana como por la colombiana resultan similares, tienen varias diferencias, de las cuales se desprende que la normativa ecuatoriana es mucho más estricta en el ejercicio de la atribución de controlar las concentraciones económicas. En primer lugar la norma ecuatoriana establece tres escenarios distintos de concentraciones y dos condiciones para ser obligatoria la notificación, siendo
218 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, Op. Cit. Art. 16
219 Cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2013, Superintendencia de
Industria y Comercio, http://www.sic.gov.co/integraciones-empresariales, Acceso 06/04/2014
suficiente que se cumpla sólo una de ellas; mientras que por su parte la norma colombiana establece un monto único para cualquier clase de concentración y tres condiciones para que la notificación sea exigible, con la particularidad de que deben converger la tercera junto con una más, es decir, exige que se cumplan dos condiciones, caso contrario se entiende autorizada la operación. Finalmente en relación a la posesión del mercado relevante, Ecuador pone una base del 30% mientras que Colombia del 20%, esos diez puntos reflejan una diferencia importante.
Por su parte Chile mantiene un sistema sui generis respecto al control de concentraciones económicas, absolutamente distinto al establecido en la Ley ecuatoriana, ya que la normativa chilena no define los casos en que se estimaría lícita o no una determinada operación de concentración, o las mitigaciones que se podrían imponer para aprobarla. Lo que más bien existe es una tradición jurisprudencial.
Mientras en Ecuador se han establecido condiciones que, de cumplirse, se vuelve obligatoria la notificación previa, en la legislación Chilena opera la consulta voluntaria, mediante la cual los operadores económicos buscan determinar si la concentración económica que se desea realizar acarrea responsabilidad por infringir la Ley en materia de competencia. De esta manera El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia emite una aprobación, rechazo o aceptación sujeta a condiciones, es así que los actos o contratos ejecutados o celebrados una vez obtenida la aprobación, no acarrean responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo Tribunal.
Como ventaja del sistema obligatorio contenido en la legislación ecuatoriana se encuentra, entre otras, la certeza que tiene el Estado respecto de las concentraciones que deben ser notificadas para un examen, por la relevancia que puedan llegar a tener en el mercado. Pero por otro lado, el sistema voluntario permite una mayor revelación de información privada a la autoridad, a un costo menor.
Esto demuestra la diferencia abismal existente entre la legislación ecuatoriana y la chilena en la materia, ya que en esta última al ser voluntaria, la responsabilidad se traslada a los controlados que bien podrían elegir no consultar pero asumiendo las eventuales consecuencias en caso de contradecir la Ley. Resulta evidente entonces la evolución que ha vivido la normativa chilena, en la cual se puede observar incluso el desarrollo de una cultura de correcta competencia, ya que a pesar de no contar con una normativa establecida y rígida en este caso, mantiene un sistema mediante el cual fomenta la responsabilidad de los operadores sin que para eso deba mantener un control imperativo y cerrado, y a pesar de eso no pierde autoridad y el criterio del organismo de control es siempre vinculante.
Ahora, en relación al caso de España, su legislación establece el mismo sistema que el ecuatoriano, es decir, la notificación previa de concentraciones económicas se debe dar si se cumplen ciertas condiciones, en el caso español se repite la relacionada al mercado relevante coincidiendo incluso en el porcentaje de éste, es decir el 30%, pero teniendo en cuenta circunstancias propias de cada realidad. Además España también coincide en el otro supuesto que plantea Ecuador, pero estableciendo un único monto para cualquier tipo de concentración, que asciende a 240 millones de euros, lo que equivaldría, poniéndolo en el escenario ecuatoriano a 960,000 Remuneraciones Básicas Unificadas.
En este sentido cabe decir que la legislación ecuatoriana es casi idéntica a la española, respecto a esta atribución en concreto, pero tomando en cuenta las diferencias propias que se generan a partir de las circunstancias distintas de cada país.