Por otra parte, conviene también aclarar sintéticamente, un concep- to que será utilizado a lo largo de este estudio, referido a una institu- ción de antigua existencia y aplicación, como es: “procedimiento” (en- tiéndase procedimiento jurisdiccional). Instituto que indudablemente ha sido arduamente analizado y debatido a nivel doctrinal, pues en la for- mación del Derecho Procesal como disciplina autónoma era comúnmen-
te confundido con otro concepto a fi n, como es el “proceso”(6). Empero,
no es este el lugar para explicar detalladamente los diversos sentidos y
(4) Así, en la doctrina española Manuel Ortells Ramos al comentar el régimen de contradicción en el procedimiento cautelar, regulada en la LEC de 1881, advertía una serie de problemas e indicaba que “la vigencia del principio de contradicción en el proceso cautelar suscita dos clases de problemas: una sobre la forma o modo de respetar la contradicción, habida cuenta de la función de la tutela cautelar; otra, sobre la amplitud de las alegaciones y del acreditamiento o prueba admisibles al demandado en ejercicio de su derecho de defensa” (ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional. T. II, Proceso Civil, 7ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 643).
(5) La profesora Eugenia Ariano Deho, con la aguda perspicacia que caracteriza cada una de sus brillantes refl exiones y apostillas, fue una de las pocas juristas nacionales que vislumbraba el grave problema de empañar al contradictorio en el procedimiento cautelar, puntualizando lo siguiente: “Que la tutela cautelar se obtenga, en nuestro sistema, en un proceso parecería insostenible si tenemos en cuenta que conforme al artículo 637 del CPC la medida cautelar siempre se concede (o rechaza) inaudita altera parte. ¿Es imaginable un proceso sin contradictorio? Ciertamente no”. (ARIANO DEHO, Eugenia. “La instrumentalidad de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, Nota 6, p. 610).
(6) Sobre los conceptos: proceso y procedimiento, en la doctrina española, véanse: FENECH NAVARRO, M. Derecho Procesal Civil. Agesa, Madrid, 1980; OLIVA SANTOS, A. de la. Derecho Procesal Civil.
matices de dicha fi gura jurídica, basta con decir –como afi rmaba Fairén
Guillén(7)– que se trata de una manifestación del proceso, una serie orde-
nada de actuaciones estructuradas a partir de principios procesales, con el fi n de tutelar los intereses jurídicos que han puesto en movimiento esta maquinaria capaz de poner en acción los actos destinados a esa protec- ción. Empero, lo que corresponde ahora es que nos aboquemos a eviden- ciar la relación de implicancia entre el proceso y procedimiento, pues nos permitirá comprender su certera funcionalidad.
Ciertamente, su vinculación radica en que el procedimiento al ser la concretización del proceso, debe necesariamente ser el refl ejo objetivo de la funcionalidad del proceso; esto es, que en las reglas normativas que lo reglamente debe esta sujeta a los cánones que propone el proceso y
los principios que lo sustentan. En este sentido Lorca Navarrete(8) postula
que “las formas del procedimiento han dejado de ser un fi n en sí mismas, por cuanto solo se justifi can en la temporalidad crítica y ordinaria que ga- rantiza el proceso” y además explica que “el procedimiento es una reali- dad conceptual abstracta –formal y adjetiva– y que, por consiguiente, su razón de ser y justifi cación se la brinda el proceso, que opera siempre con la referencia del más escrupuloso respeto al sistema de garantías que el
ordenamiento jurídico establece”(9).
Tomo I, 4ª edición, Fundación Ramón Areces, Madrid, 1996; GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal. Tomo I, Vol. 1, Parte general. Proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1987.
(7) FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Hacia una teoría y ley procesal
general. Boch, Barcelona, 1990, pp. 61-62.
En la doctrina italiana Michele Taruffo, al referirse al procedimiento sostiene que: “La remisión a este concepto generalísimo sirve en efecto para comprender la estructura del proceso como ‘secuencia ordenada’, lógica y cronológicamente organizada, cerrada y delimitada por dos momentos (el ejercicio de la acción y la decisión), y compuesta por una pluralidad (la más de las veces no defi nida a priori) de momentos o pasos o grados intermedios. El análisis del procesal en términos de procedimiento sirve luego para comprender cómo estos momentos está constituidos por actos (por lo común regulados por la ley en forma-contenido), que son el modo como se ejercen situaciones jurídicas subjetivas (a su vez previstas por la ley, bien sea en cuanto a la imputación subjetiva, bien sea en cuanto a las alternativas posibles), y que producen efectos (también regulados por la ley), con respecto a otros sujetos (indicados por la ley) generalmente incidiendo en las situaciones subjetivas de estos y poniendo las premisas para que ellos cumplan actos posteriores” (TARUFFO, Michele. “Juicio: proceso, decisión”. En: Sobre las
fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Temis, Bogotá, 2006, pp. 142-143).
(8) LORCA NAVARRETE, Antonio María. “El derecho proceso como sistema de garantías”. En: Boletín
Mexicano de Derecho comparado. Año XXXVI, N° 107, 2003, p. 548.
Así, en lo que respecta a la tutela cautelar, más allá del debate doctri- nal sobre su autonomía procesal, lo cierto es que conforme a nuestra nor- mativa, es concebida como un proceso autónomo (art. 635 del CPC), lo que signifi ca que el procedimiento o trámite que reglamenta su desarro- llo o desenvolvimiento, debe indefectiblemente sujetarse a los lineamien- tos generales del proceso cautelar. Solo de esta manera se podrá legitimar su existencia. En este sentido si sostenemos –al igual que un sector de la
doctrina nacional(10)– , que la fi nalidad de la tutela cautelar es más que
asegurar el cumplimiento de la decisión defi nitiva (art. 608 del CPC) o evitar un perjuicio irreparable (art. 618 del CPC); es lograr concretamen- te la efectividad de la tutela jurisdiccional; es decir, que se tutelen nues- tros derechos de la manera más concreta, práctica y perceptible posible. Entonces, acaso no es coherente y razonable que uno los básicos princi- pios que permite alcanzar dicha fi nalidad, como es el contradictorio o de- recho de defensa (desde la perspectiva constitucional). Tal hecho impor-
ta que la dialéctica(11) como presupuesto previo a toda decisión judicial,
deba ser respetada en el proceso cautelar y, por ende, garantizada en la regulación de su procedimiento.
Nosotros consideramos que este último supuesto debe ser imperati- vo, en concordancia con la tutela jurisdiccional que se pretende fi nalmen-
te obtener. En este sentido en la doctrina nacional Ariano Deho(12) afi rma
que “el tema de si el cautelar es mero procedimiento o proceso es de ca- pital importancia pues para nosotros no hay tutela jurisdiccional posible (ni cautelar ni de fondo) sin proceso, y para que exista proceso se requie- re de un efectivo contradictorio.