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Cuando se causa una lesión que no requiere tratamiento, o se golpea o maltrata de obra sin causar lesión a una de las personas mencionadas en el art. 173,2 (violencia doméstica o asistencial), no se aplican los apartados 2 o 3 del art. 147, sino el art. 153,2, que prevé una pena mayor. Pero si la ofendida es una mujer vinculada afectivamente al agresor (violencia de género) o una persona especialmente vulnerable que viva con el autor, se otorga una mayor protección aún, imponiéndose una pena ligeramente más grave (art. 153,1). Todo ello sin perjuicio de que el hecho pueda ser castigado además como delito contra la integridad moral. Sobre la violen- cia de género, doméstica y asistencial volveremos infra, en el capítulo VIII, en el que nos ocuparemos de este problema de forma unitaria.

TIPOS CUALIFICADOS

Son los contenidos en los arts. 148, 149 y 150. En tales artículos se tienen en cuenta, para imponer una pena más grave que la fijada para el tipo básico, tanto la gravedad del medio empleado, la forma en que la lesión se lleve a cabo o la cualidad de la víctima (art. 148), como la mayor gravedad del resultado (arts. 149 y 150).

A) POR EL MEDIO EMPLEADO, LA FORMA DE

COMISIÓN O LA CUALIDAD DE LA VÍCTIMA

El art. 148 contiene una serie de cualificaciones aplicables a las lesiones previstas en el art. 147,1. Estas cualificaciones no aumen-

tan automáticamente la pena del tipo básico cuando concurran en un delito de lesiones, pues el propio precepto determina que ello sólo es así «atendiendo al resultado causado o riesgo producido» y en la medida en que el tribunal las valore como determinantes de una mayor gravedad de la lesión del tipo básico («podrán ser cas- tigadas»). Las cualificaciones se refieren además sólo a las lesiones previstas en el art. 147,1; por tanto, si concurren en la lesión del art. 147,2 o en el maltrato de obra del art. 147,3, o en las cualificaciones por la mayor gravedad del resultado de los arts. 149 y 150, estas circunstancias funcionarán, en su caso, como agravantes genéricas.

1. Por la peligrosidad del medio

El art. 148,1º permite imponer la pena de prisión de dos a cinco años «si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado».

La razón de ser de esta agravación es la peligrosidad objetiva del medio empleado en la lesión. La utilización de un arma de fuego, un cuchillo de cortar jamón, un hacha, una navaja de grandes di- mensiones, etc., constituye, pues, esta agravación, siempre que el sujeto activo sea consciente de la peligrosidad objetiva («concreta- mente peligrosas») del medio utilizado.

2. Por el empleo de ensañamiento o alevosía

El número 2º del art. 148 establece la misma cualificación de la pena para la lesión prevista en el apartado 1 del art. 147 «si hubiere mediado ensañamiento». Por tal hay que entender los actos que configuran la agravante genérica en el art. 22,5ª, es decir, aumen- tar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, en la forma en que ya hemos descrito en relación con el asesinato en el capítulo I. Por lo demás, la presencia de esta cualificación excluye la aplicación de la agravante genérica, que, sin embargo, es aplicable como tal en las cualificaciones previstas en los arts. 149 y 150, o en los delitos de los apartados 2 y 3 del art. 147. Lo mismo sucede con la alevosía, a la que también nos hemos referido ya en el capítulo I como circunstancia del asesinato.

3. Por la cualidad de la víctima

El art. 148,3º permite imponer la pena antes citada «si la víctima fuere menor de doce años o persona con discapacidad necesitada de especial protección». Como ya se ha advertido antes, es preciso que este hecho genere una mayor peligrosidad de la acción o mayor indefensión de la víctima; no basta, por tanto, con que la víctima sea menor de doce años o una persona con discapacidad para que automáticamente se aplique la cualificación. Aquí el término «per- sona con discapacidad necesitada de especial protección» debe ser interpretado en el sentido del art. 25.

Por LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se añadieron otras dos cuali- ficaciones al art. 148 relacionadas con la víctima: la 4ª hace referen- cia a la mujer ligada al agresor por una relación de afectividad, ac- tual o pasada, criterio que, como veremos más adelante, es utilizado también en otros delitos relacionados con la «violencia de género»; la agravación 5ª se refiere, como víctima, a la persona especialmen- te vulnerable que convive con el autor, a la que también se alude en los delitos relativos a la violencia familiar (cfr. infra capítulo VIII).

B) POR LA ENTIDAD DEL RESULTADO

Aunque, como ya hemos dicho antes, el resultado en el delito de lesiones es siempre un menoscabo de la integridad corporal o de la salud, la mayor o menor gravedad de este menoscabo puede determinar también una mayor gravedad de la pena aplicable al responsable del delito de lesiones, en la medida en que esa mayor gravedad objetiva de la lesión sea también abarcada por el dolo (cfr.

infra: especial consideración del elemento subjetivo). Los arts. 149 y

150 establecen una serie de cualificaciones en función de la mayor o menor gravedad de los resultados que produzca la lesión.

1. Cualificación del art. 149

«1. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pér- dida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfer- medad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años.

2. El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o persona con discapacidad necesi- tada de especial protección, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima ade- cuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.»

Los resultados mencionados en este art. 149 consisten en graves menoscabos de la integridad física o de la salud, algunos de ellos irreversibles, como la pérdida o inutilización de un órgano o miem- bro principal, o de algún sentido (de la vista, del oído), la impoten- cia, etc.; o difícilmente corregibles, como una grave deformidad, grave enfermedad (SIDA), etc. De ahí la especial gravedad de la pena con la que se castiga esta cualificación.

Pérdida anatómica de un miembro y pérdida funcional se consi- deran equivalentes en el art. 149 («la pérdida o la inutilidad»), por lo que habrá que entender que se incluye también en esta cualifi- cación la «mutilación». Se consideran también equivalentes a los efectos de aplicar esta cualificación la impotencia y la esterilidad (lo que puede ser discutible), la pérdida de visión en un ojo o del ojo mismo, etc. El órgano o miembro inutilizado o mutilado debe ser «principal», entendiéndose por tal el esencial, pero no vital: un riñón, el pie, la lengua, la mano, un ojo, etc. En el apartado 2º del art. 149 se castiga expresamente la mutilación genital con la misma pena que en el primer apartado, pero añadiendo la posibilidad de aplicar en este caso la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento cuando la víctima sea menor o persona con discapacidad necesitada de espe- cial protección. Por supuesto, entra dentro de esta cualificación la ablación del clítoris. En todo caso, cuando el miembro u órgano no es principal será aplicable la cualificación del art. 150 (cfr. infra).

El concepto de deformidad es un concepto valorativo estético que depende de las más diversas circunstancias. La edad, sexo, profe- sión, etc. del lesionado son decisivos a la hora de determinar lo que se entiende por deformidad. La cualificación del art. 149 sólo es aplicable en caso de que la deformidad sea «grave». Normalmente se consideran como tales las cicatrices y desfiguraciones del rostro y las cicatrices en el cuello o en el muslo, pero no en la cabeza o en el vientre. En el concepto de deformidad se revela la amplitud del

concepto de salud e integridad corporal. Si la deformidad no es grave, será aplicable el art. 150.

2. Cualificación del art. 150

«El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miem- bro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de pri- sión de tres a seis años.»

Este precepto es subsidiario del anterior, en la medida en que si los resultados producidos son los previstos en el art. 149, éste será el aplicable (cfr. art. 8,2ª). Por miembro u órgano no principal se entiende lo que ni es vital, ni esencial para la salud o la integri- dad: un dedo, el lóbulo de la oreja, etc.; por deformidad, cualquier desfiguración del cuerpo cuya visión produce un sentimiento de desagrado estético en los demás (concepto objetivo, por tanto, no subjetivo); si la deformidad es grave la cualificación aplicable es la del art. 149. La relatividad de este concepto no debe, sin embargo, desdibujar la objetividad con la que debe ser interpretado, aunque en esa objetividad tengan también que tenerse en cuenta las cir- cunstancias personales de la víctima: así, por ej., una cojera evidente es, objetivamente, una deformidad grave; una pequeña cicatriz en la cara puede ser grave en el caso de una «modelo fotográfica», y menos grave en una persona dedicada a otro tipo de actividades. Las posibilidades de reparación de la deformidad con una inter- vención de cirugía estética deben también ser tenidas en cuenta en orden a determinar la gravedad de la deformidad; desde luego, una deformidad que quede bien reparada con una sencilla operación de cirugía estética debe ser valorada como menos grave que otra en la que esa posibilidad no exista o sea más difícil de realizar (cfr. Acuerdo del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2002: la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias es ordinariamente subsumible en el art. 150).