La idea de una verdadera responsabilidad por hecho ajeno es una idea antiquísima. En efecto, armoniza con una organización muy sólida de las agrupaciones sociales. El grupo, el clan, la tribu, la familia, por absorber la individualidad de sus miembros, resultaba en su generalidad, al menos por los delitos penales cometidos por uno de ellos, responsable solidario de las obligaciones patrimoniales derivadas del mismo. 111 Así, el orden que liga a los hombres en sociedad obliga, no sólo a no perjudicar a otro con nuestras acciones, sino también a vigilar sobre las personas que dependen de nosotros; a ser cautos en la elección de aquellos de quienes queremos servirnos, a fin de que no lleguen a ser causa de daño a los demás. Nadie dudo nunca de esta verdad, por que no es difícil comprender que la falta de vigilancia o mala elección son verdaderas culpas y constituyen otras tantas omisiones en el cumplimiento de nuestros deberes; de modo que, si bien la responsabilidad que de ello se desprende se llama, en el lenguaje jurídico aceptado responsabilidad de hecho no propio, igualmente es, según el rigor de los principios una verdadera responsabilidad del hecho propio por culpa in eligendo, o por culpa in vigilando como bien sostenía Giorgi, a inicios del siglo XX. 112
Dependiente es quien ha sido puesto por otro, para la ejecución de un acto,
bajo las órdenes e instrucciones de la persona por cuya cuenta obra aquél. En ese sentido, la responsabilidad no sólo deriva de actos o hechos propios, sino también se da en los hechos dañosos causados por personas que están bajo su dependencia, también ha sido entendida como una responsabilidad indirecta
111
Mazeaud- Tunc. Tratado Teórico y Practico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Tomo I. Vol. II Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires Argentina. 1962. p. 466-7
112
Giorgi, Jorge. Teoría de las Obligaciones en el derecho moderno. Vol. V. Hijos de Reus. Madrid. 1911. p. 372.
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objetiva por garantía, pero obviando el argumento según el cual el principal
responde por elegir mal o por no vigilar cuando debería hacerlo. Así los seguidores de la teoría del riesgo manifiestan que la responsabilidad civil por el dependiente no surge de la culpa sino por el beneficio que obtiene el principal con la actividad del dependiente (riesgo-provecho), o simplemente por haber introducido en la sociedad la posibilidad que el dependiente cause un daño (riesgo-creado). Por otra parte, la tesis de la garantía postula que el daño causado por el dependiente, obliga por su resarcimiento al principal por ser el dueño de la organización empresarial y ser un deber de garantía impuesto por la ley, y que no admite excusa. 113 Sea a través de la visión de la teoría subjetiva o las teorías objetivas, en el fondo es una responsabilidad propia del principal, especialmente por que la organización de la actividad esta a su cargo y los fallos en su funcionamiento le son imputables, mas allá, de la acción de repetición que tenga contra su dependiente.
En el ámbito de los servicios sanitarios, el hospital, clínica u obra social o de caridad, asume la responsabilidad por los daños médicos que puedan generar sus dependientes, esto es los médicos, auxiliares y técnicos de los que se vale para ejecutar la prestación asociada a la atención de la salud de los pacientes, lo que se deriva primigeniamente del artículo 1325 del Código Civil. La responsabilidad civil de los profesionales114 médicos podemos aseverar se deriva del incumplimiento de deberes funcionales de su profesión, lo que ocasiona a la postre el daño en el paciente por ejemplo el incumplimiento normas de
bioseguridad al reutilizar materiales descartables o sin esterilizarlos
adecuadamente lo que se puedan reutilizar. Empero debemos reconocer que este profesional liberal, en muchas ocasionado esta subordinado a una empresa médica (centro médico).
113
Cfr, Montalvo, Ana. La responsabilidad por hecho ajeno. En: López Cabana, Roberto. Responsabilidad civil objetiva. Abeledo Perrot. Buenos Aires Argentina. 1995. p. 141-5
114
El profesional es aquel, que mediante su profesión o hábito realiza una actividad que significa su fuente de ingresos, sobre la definición de profesión liberal, explica, es aquella que implica el ejercicio de una de las carreras estudiadas en centros universitarios o altas escuelas superiores, generalmente la actividad y el trabajo que realizan es intelectual, sin excluir algunas operaciones manuales que realizan los profesionales como, arquitecto e ingenieros. Guillermo Cabanellas, citado por OSTERLING PARODI, Felipe / CASTILLO FREYRE, Mario, ―La responsabilidad de los
profesionales‖, en Foro Jurídico, Revista de los estudiantes de la Facultad de Derecho PUCP, cit., p. 53.
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Recordemos que el dependiente médico cuenta con dos condiciones mínimas que lo caracterizan: a) la subordinación, respecto a la centro hospitalario que le da instrucciones para la realización de las tareas de atención a los pacientes dentro de determinados estándares de calidad, b) la designación de la persona para cierta área médica o acto médico, hecho que puede estar expresada de manera formal, mediante un documento, o de manera tácita cuando es médico que se encuentra en el área o el consultorio. Los requisitos para que juegue la responsabilidad por el dependiente son: a) que el hecho ilícito sea imputable al dependiente; b) que exista una relación de dependencia entre el principal y el sujeto que ha cometido el hecho dañoso; c) que haya actuado el dependiente en el desempeño o con ocasión de sus funciones encomendadas existiendo una relación entre la función conferida por el principal y el daño causado por su subordinado. 115
El profesional médico es considerado actualmente como un prestador de servicios116 y por ende en caso se configurara un incumplimiento en seguridad del paciente, el usuario tiene como derecho exigir indemnización por daños médicos. Elementos constitutivos de la responsabilidad médica lo constituyen: a) la obligación preexistente del médico, b) la falta médica, c) daño ocasionado, d) determinismo causal entre el acto médico y el daño ocasionado, e) imputabilidad.117 Se consideran formas de culpa médica: a) la impericia o falta total parcial de pericia, entendiendo a esta como la sabiduría, conocimientos técnicos, experiencia y habilidad en el ejercicio de la medicina; lo que puede llevar a errores de diagnostico o el tratamiento; b) imprudencia, o ligereza en el acto médico, sin observar la precauciones del caso; c) negligencia, sinónimo de descuido y omisión de un deber médico, este el caso del olvido de retirar instrumentos o gasas en intervenciones quirúrgicas, la alergia medicamentosa por negligencia o el abandono del paciente, teniendo la obligación de atenderlo o la
115
Montalvo, Ana. La responsabilidad por hecho ajeno. En: López Cabana, Roberto. Responsabilidad civil objetiva. Abeledo Perrot. Buenos Aires Argentina. 1995. p. 146
116
Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan, ―La responsabilidad civil y administrativa de los profesionales‖, en
Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 30, Lima, 2001, p. 62.
117
Yugano- López Bolado y otros. Responsabilidad profesional de los médicos. Editorial Universidad. Buenos Aires- Argentina. 1986. p. 135-139.
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omisión de información veraz sobre los riesgos del tratamiento médico al paciente.