Llamamos prueba principal a aquella que tiende a probar los hechos que son base de la aplicación de la norma jurídica cuyo efecto se pide en el juicio; por consiguiente, la prueba principal se refiere a la prueba de los hechos constitutivos.
La contraprueba incide igualmente sobre los hechos base de la aplicación de la norma jurídica y tiende, por el contrario, a introducir en el ánimo del juez la duda acerca de la veracidad de los hechos alegados y probados por la parte contraria. La contraprueba tiende a demostrar la imposibilidad de la prueba principal prac- ticada por la parte actora.
Distinto a la contraprueba es la prueba de lo contrario, que incide sobre lo que conocemos con el nombre de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes (o «enervantes», como ahora dice la ley en el art. 217.3) en modo tal que la prueba de éstos desvirtúa la realizada por la parte actora.
Como veremos, la prueba de lo contrario tiene aplicación máxima en las lla- madas presunciones «iuris tantum».
5. Medios de prueba
a) Medios de prueba son los instrumentos que permiten al juez la apreciación sensible del objeto de la prueba; si lo queremos decir de otra manera, son los instrumentos de que se valen las partes, o el propio juez, para hacer posible la apreciación judicial de dicho objeto.
Como afirmaba Rosenberg, el juez puede percibir mediante propia intuición o puede percibir a través de transmisión. En el primer caso, la percepción judicial se consigue a través de los propios sentidos del juez; como es el caso del recono- cimiento judicial en donde el contacto entre el juez y el objeto de la prueba se realiza a través de la propia percepción sensorial del juez. En el segundo caso, los instrumentos son cosas o personas que transmiten al juez la percepción sensible del objeto de la prueba: el documento, el testigo, el perito, las partes son los me- dios que utiliza el juez para conectar con lo que es el objeto de la prueba.
La LEC (art. 299.1) establece como medios de prueba: – Interrogatorio de las partes.
– Documentos públicos. – Documentos privados. – Dictamen de peritos. – Reconocimiento judicial. – Interrogatorio de testigos.
A los que hay que añadir los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o repro- ducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase (art. 299.2 y 3 en relación con los arts. 382, 383 y 384).
Es evidente que las presunciones judiciales (arts. 385 y 386) no son un medio de prueba en el sentido que estamos analizando (vid. más adelante en esta misma Lección). Ni existe el medio físico ajeno al juez, que le permita la transmisión de un conocimiento, ni tampoco el juez percibe sensorialmente el objeto de la prue- ba. En esto la LEC ha mejorado la técnica deficiente del derogado art. 1.253 del CC y no incluye la presunción en la lista de medios de prueba [STS de 19 de mayo de 2005 (Tol 652190)].
Las presunciones judiciales, por el contrario, son un medio de modificación del objeto de la prueba que puede utilizar el juez (y propiciar las partes) si entre el hecho presunto y el presumido existe un enlace preciso y directo según las reglas del sano juicio. Con ellas, el órgano judicial no obtiene un conocimiento directo ni indirecto del objeto de la prueba; sólo deduce ese conocimiento de la prueba de otro hecho con él unido de forma precisa y directa.
Sin embargo, no se puede olvidar que un cierto sector de la doctrina, así como la jurisprudencia, han venido manteniendo que es posible hablar de prueba de presunciones, aunque el tratamiento que se le da por esta última en el recurso de casación pone de manifiesto implícitamente que no estamos ante un verdadero medio de prueba; cuando la jurisprudencia dice (véase, por todas, la STS de 25 de octubre de 1986) que «el juicio del tribunal a quo en materia de presunciones sólo es censurable cuando notoriamente falta un enlace preciso y lógico entre el hecho demostrado y el que se trata de inducir, según las reglas del criterio humano que no son otras que las del raciocinio lógico», lo que nos está diciendo es simple y exclusivamente que estamos ante un problema de valoración de la prueba. Ahora, en la vigente LEC, ya no será posible que se siga manteniendo que las presuncio- nes son un medio de prueba [ver STS de 29 de octubre de 2007 (Tol 1174765)].
b) La LEC se ha alineado con la doctrina moderna y permite que en los pro- cedimientos se pueda utilizar cualquier otro medio o instrumento probatorio que sea capaz de ofrecer al juez la percepción del objeto de la prueba, bien por intui- ción bien por transmisión. En la práctica de nuestros Juzgados y Tribunales se admite sin problema la utilización de medios como probatorios tales como las cintas video-magnéticas, las magnetofónicas, las bases de datos, los «discos du- ros» de los ordenadores, etc., que son acordes con la evolución socio-económica producida en los últimos años en nuestro país (arts. 299.2 y 3 y 384; en todo caso, la Ley no impide que se utilice cualquier otro medio que en el caso concreto pueda ser útil.
Por otra parte, la teoría del numerus apertus tiene su base en los principios constitu- cionales y derechos del mismo rango que rigen en el proceso; no cabría hablar, conforme al art. 24 de la Constitución, de un derecho a la tutela efectiva, y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, sin que se produzca indefensión, si no es admi- tiendo sin paliativos que cualquier medio o instrumento de transmisión que permita la percepción del objeto de la prueba tiene que ser por naturaleza válido y debe aplicarse sin restricciones en el proceso.
Distinto de lo anterior es el tratamiento procedimental que haya de darle a esos me- dios probatorios y la necesidad legal de incluirlos en alguno de los que están regulados en la LEC, debiéndose estar al tratamiento procedimental que, en la práctica, le sea más afín, o el que le de una Ley especial (vid. más adelante en la lección correspondiente a la prueba documental la importancia de la Ley 59/2003). Lo que no ha resuelto la Ley son los problemas atinentes a este encuadre que necesariamente hay que hacer y, sobre todo, no está resuelto el sentido último de la frase «las medidas que en cada caso resulten necesarias» adoptar (art. 299.3), que no parece ser una fórmula suficiente para resolver todos los problemas procedimentales que necesariamente se presentarán en la práctica (vid. arts. 382 y ss.).
c) La única limitación que, en principio, tiene la utilización de medios de prue- ba es que no se vulneren los derechos fundamentales reconocidos en la Consti- tución (arts. 11.1 LOPJ y 287 LEC) ni se utilicen aquellos medios cuya práctica comporte realizar una actividad prohibida por la Ley (art. 283.3). De modo que si
es verdad que el derecho a la tutela efectiva impone que puedan utilizarse cuantos medios sean necesarios para la defensa de los derechos e intereses que se ponen en juego en el proceso, también es verdad que ello no permite que la utilización de esos instrumentos o medios probatorios conlleve la vulneración de derechos fundamentales de terceras personas o de intervinientes en el proceso o que se haga contraviniendo la Ley ordinaria. Quiere ello decir que la transmisión o percep- ción de la que hablábamos anteriormente tiene que producirse sin violar las nor- mas del ordenamiento jurídico. Tal principio fue reconocido en la ya lejana STC 114/84, de 28 de noviembre, a partir de la cual es común que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, doctrina que fue trasladada casi literalmente al art. 11.1 LOPJ y que ahora se completa con el art. 283.3.
Lo importante es destacar que cuando la Ley dice (art. 11.1 LOPJ) que no surtirán efecto, lo que quiere decir es que se trata de instrumentos que no pueden ser considerados como medios de prueba, por tanto inexistentes desde el punto de vista jurídico y, por consiguiente, inadecuados para que el órgano judicial pue- da basar en ellos su actividad jurisdiccional. Esa misma calificación hay que dar al medio probatorio cuya práctica haya comportado la violación de una norma legal.
El art. 287.1 establece que las partes en el momento en que entiendan que la obtención, o el origen de la prueba admitida, vulnera algún derecho fundamental (o que ha supuesto una actividad prohibida por la Ley, art. 283.3) deberán ale- garlo de inmediato, dando el juez traslado de esta alegación a las demás partes. La cuestión de la ilicitud de la prueba puede ser, incluso, planteada de oficio, y el órgano judicial la resolverá o en el juicio (juicio verbal) o al comienzo de la vista o antes del comienzo de la práctica de la prueba (juicio ordinario). La Ley permite que se practiquen cuantas pruebas sean pertinentes y útiles, que se propongan para concretar y demostrar la ilicitud de la prueba. La resolución dictada por el órgano judicial podrá ser recurrida en reposición, que se interpone, se sustancia y se resuelve en el mismo acto de la vista o del juicio (art. 287.2).
OBJETO DE LA PRUEBA
1. Objeto de la prueba y principio iura novit curia: el derecho extranjero y
la costumbre
a) En una primera aproximación, podemos decir que el objeto de la prue- ba está conformado por las alegaciones que las partes hacen en el proceso (art. 281.1, en relación con el art. 282).
Como sabemos, las alegaciones, en cuanto que afirmaciones, pueden ser lo mismo participaciones de conocimiento de hecho y de derecho, siendo en ambos casos presupuestos fácticos o jurídicos de la pretensión que el demandante hace valer. En cualquier caso, conviene no confundir alegaciones de derecho con fun- damentos legales: aquéllas sólo existen cuando el derecho alegado es condición prejudicial del derecho ejercitado (por ejemplo, la propiedad cuando se reivindica el inmueble); éstos son sólo fundamentación normativa del derecho alegado y pretendido. En cualquier caso, siendo la base de las alegaciones jurídicas hechos o actos concretos, se puede decir que la prueba tiene por objeto no sólo los hechos, tal como dice la Ley, sino fundamentalmente actos de las partes o de terceras per- sonas [STS de 4 de junio de 2001 (Tol 30772)].
b) El fundamento legal o la alegación normativa no hay que probarla, dado que rige en nuestro ordenamiento el principio iura novit curia, que se deduce de forma directa de los arts. 209, 218.1.II y 281.2 de la LEC y del art. 117 de la CE [Ver SSTS de 29 de enero de 2001 (Tol 71711) y STC 20/1982, de 5 de mayo (Tol 8478)].
Sin embargo, dado que, por razones fundamentalmente operativas y prácticas, el principio iura novit curia sólo cubre las normas de derecho escrito, interno y general, será necesario probar en determinadas ocasiones alegaciones normativas que no entran dentro de esas coordenadas generales. En razón de lo anteriormen- te dicho habrá que probar en el proceso la existencia y vigencia de las normas jurídicas extranjeras y de las consuetudinarias que se aleguen como fundamentos legales. Igualmente ocurrirá con las normas jurídicas escritas no publicadas en el BOE y que tienen un ámbito de aplicación limitado (véase, en este sentido, la STC 116/1982 y el art. 281.1 y 2).
Pero, aunque el deber de conocimiento del derecho por el juez tenga esas fron- teras, ello no significa que el derecho extranjero y la costumbre pierdan a efectos procesales su consideración de norma jurídica; si fuera así se acabaría por tratar a esas normas jurídicas, alegadas por las partes, como si fueran hechos, quedando en cuanto a su aplicación a la entera disposición de las partes y de su éxito pro- batorio.
En este sentido, Stein mantenía que si bien el juez no está obligado a conocer el derecho extranjero y la costumbre, podía aplicarlo en el caso de que lo conocie- ra e, incluso, adoptar las medidas oportunas necesarias para adquirir su conoci- miento, pues de lo contrario se dejaría a la voluntad de las partes la aplicación de las normas jurídicas queridas por la Ley. Stein habla con gran acierto de un deber de investigación del juez, correlativo al deber de las partes de apoyar la indagación del órgano judicial. De esta manera si, en relación al derecho nacional y escrito, el principio iura novit curia impone al juez el deber de conocimiento, fuera de esos límites el principio iura novit curia sólo implicaría, para Stein, el deber judicial de investigar y el correlativo deber de las partes de apoyar la investigación.
Nuestro Derecho no sigue exactamente estas líneas teóricas; el art. 281.2 esta- blece que «también serán objeto de la prueba la costumbre y el derecho extranje- ro. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El dere- cho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación».
A la vista de lo que se establece en este precepto, parece claro que nuestra ley no establece el deber del juez de investigar el derecho extranjero, ni tampoco crea el deber de que las partes asistan al juez en su investigación. Por el contrario, lo que se regula es la carga de acreditar el derecho extranjero y la facultad del juez de realizar cualquier tipo de actos tendentes a procurarse el conocimiento del derecho extranjero. En otras palabras, la ley establece la carga de acreditar que el derecho extranjero tiene el contenido y la vigencia que se afirma en el proceso, y permite que el juez realice cuanta actividad probatoria entienda que es necesaria para convencerse de que efectivamente el derecho extranjero es y tiene el conte- nido que resulta de la prueba practicada. Estaríamos, por tanto, ante una prueba semiplena en la que la parte correspondiente tiene que ofrecer al juez la probabi- lidad del contenido y de la vigencia de las normas extranjeras.
En lo que se refiere a la costumbre, el art. 281.2 establece claramente la carga de probarla; igualmente se permite el principio de su fijación en la sentencia a través de la admisión por la parte contraria (véase el problema de la admisión en la pregunta siguiente), con la excepción de que el órgano judicial entienda que las normas referentes a la costumbre afectan al orden público, en cuyo caso, como es lógico, no juega ninguna manifestación del poder de disposición de las partes.
2. Los hechos y los actos como objeto de la prueba
Fuera de lo anteriormente dicho, el objeto típico de la prueba es el hecho o el acto, o, si queremos, lo que denominamos la alegación fáctica. Sin embargo, no todos los hechos o actos necesitan probarse; conforme a nuestra ley debemos hacer las siguientes excepciones: