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1. CONCEPTO.

Se acostumbra a definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio, definición que se obtiene del artículo 135 inciso 1º.

2. CARACTERÍSTICAS.

La sociedad conyugal se caracteriza por lo siguiente:

i. Característica esencial es la existencia de un patrimonio o masa común destinada a contribuir a las necesidades que el matrimonio engendra;

ii. Es el régimen legal supletorio aplicable en caso que los cónyuges no hayan pactado separación total de bienes o participación en los gananciales antes del matrimonio o en el acto de su celebración (art 1718).

iii. Es un régimen de comunidad restringida de gananciales.

iv. Los cónyuges se benefician en iguales partes con los incrementos que experimenten sus patrimonios durante la vida en común.

v. La sociedad conyugal no es una persona jurídica distinta de los cónyuges individualmente considerados. Por consiguiente, no se pueden ejecutar actos jurídicos o contraer obligaciones en su nombre, sino que deben realizarse o contraerse ya sea por el marido o por la mujer.

vi. La administración (ordinaria) de la sociedad conyugal corresponde al marido, quien es el jefe de la misma.

vii. Las disposiciones que regulan la sociedad conyugal, por regla general, tienen el carácter de normas de orden público y, por consiguiente, no pueden ser modificadas por la voluntad de los cónyuges.

Página 100 de 358 viii. La sociedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad de declaración algún de los cónyuges. En caso que el matrimonio sea nulo, no se forma la sociedad conyugal, sino que simplemente existirá una comunidad de bienes que se regirá por las disposiciones del cuasicontrato de comunidad (salvo en el caso de matrimonio putativo).

ix. La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulación en contrario es nula (arts. 135 inc. 1º y 1721 inc. final). La única excepción a lo anterior (en que la sociedad conyugal comienza con posterioridad) es el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero, los cuales, en conformidad al inciso 2º del art. 135, se mirarán como separados de bienes a menos que pacten lo contrario al momento de inscribir el matrimonio en Chile. La sociedad conyugal termina en los casos, señalados en el art. 1764.

x. La sociedad conyugal existe entre marido y mujer; en cambio, respecto de terceros la sociedad conyugal no existe, sino que sólo están la persona del marido y la mujer. Lo anterior, por cuanto la persona del marido se identifica con la de la sociedad conyugal, de manera tal que constituyen una sola persona. En este sentido, el art. 1750 dispone que el marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales.

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Se ha discutido acerca de cual es la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal. Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido asimilar al contrato de sociedad, a la comunidad, o a una persona jurídica.

3.1. La sociedad conyugal es un contrato.

Con respecto al contrato de sociedad, se argumenta que la sociedad conyugal tendría tal carácter en virtud de los siguiente: (i) por su denominación y; (ii) el art. 2056, al referirse a las sociedades civiles, establece que se prohíben las sociedades de ganancias a título universal, salvo entre cónyuges, lo que da a entender que la sociedad conyugal es una sociedad propiamente tal pero excepcional.

Sin embargo, hay varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es una sociedad. En efecto:

a. En la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante en el contrato de sociedad;

Página 101 de 358 elemento de la esencia del contrato de sociedad la estipulación de aportes;

c. La sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que la puede administrar cualquiera de los socios o un tercero;

d. En la sociedad conyugal las utilidades producidas -llamadas gananciales- se reparten por mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad en que las utilidades se reparten en proporción a los aportes;

e. La sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado lo que sí ocurre en el contrato de sociedad.

f. la sociedad conyugal no constituye una persona distinta de los cónyuges.

3.2. La sociedad conyugal es una comunidad de bienes.

Una segunda tesis postula que la sociedad conyugal es una comunidad o copropiedad que se forma entre marido y mujer, lo que se funda en lo siguiente: (i) el patrimonio común si bien se confunde con el del marido, no deja de ser distinto del suyo y del de la mujer, como se comprueba en la liquidación de la sociedad conyugal; (ii) la ley habla de bienes comunes; (iii) la mujer tiene la facultad de pedir la separación de bienes y para renunciar a los gananciales, y sólo se renuncia a lo que se tiene; (iv) por lo demás, el marido y la mujer deben recompensas a la sociedad, por lo que hay un patrimonio común distinto al de los cónyuges.

No obstante lo anterior, también hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es una institución muy distinta a la comunidad.

a. En primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningún derecho sobre los bienes sociales. El artículo 1750 señala que el marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formarán un solo patrimonio. El artículo 1752 es todavía más enfático: "La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145" (si bien esta norma no ha sido modificada debemos entender hecha la referencia al artículo 138 y no al 145, pues la Ley 19.335 cambió la numeración).

b. Hay además un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello en una anotación hecha en el Proyecto de 1853, textualmente decía: "se ha descartado el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficción que a nada conduce". c. Otra razón para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve. En esta comunidad que nace, lo

Página 102 de 358 repetimos, a la disolución de la sociedad conyugal, los comuneros serán los cónyuges o el cónyuge sobreviviente con los herederos del cónyuge fallecido, según sea el caso. Disuelta la sociedad, la comunidad que se forma será liquidada de acuerdo a las reglas que establece el Código Civil, en los artículos 1765 y siguientes.

d. Los bienes que forman la sociedad conyugal están afectos a un fin determinado, no así los bienes que forman parte de la comunidad.

e. la administración de las comunidades corresponde a todos los comuneros, en cambio la de la sociedad conyugal corresponde al marido.

f. Ninguno de los cónyuges puede pedir la división de la sociedad conyugal, sino únicamente en los casos del art. 1764; por el contrario, en la comunidad ningún comunero puede ser obligado a permanecer en la indivisión (art. 1317)

Por su parte, la jurisprudencia ha hecho aplicación del principio de que vigente la sociedad conyugal los cónyuges no son comuneros, al resolver que si una mujer casada vende un bien social está vendiendo cosa ajena (T. 37, sec. 2ª, p.1). Otro fallo resolvió que "carece de objeto y por lo tanto debe rechazarse la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, sobre derechos que a la mujer le corresponderían en un inmueble de la sociedad conyugal, ya que no puede prohibírsele la celebración de actos o contratos sobre derechos que no tiene, los que sí corresponden al marido, vigente que se halle la señalada sociedad" (T. 82 sec. 1ª, p. 42).

3.3. La sociedad conyugal es una persona jurídica.

Si bien algunos autores así lo han señalado, lo cierto es que no es correcto afirmar que la sociedad conyugal sea una persona jurídica, puesto que frente a los terceros, según ya se ha dicho, sólo existe el marido. No se puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea ésta la que en definitiva soporte la deuda. Se demanda al marido, no en representación de la sociedad conyugal, se le demanda directamente.

3.4. La sociedad conyugal es una institución sui generis.

En resumen, la sociedad conyugal, no es sociedad, no es comunidad, no es persona jurídica. Se trata de una institución sui generis con características propias. Tal vez a lo que más se parece, como lo dice Josserand, es a un patrimonio de afectación, esto es a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado (satisfacción de las necesidades económicas de la familia), con un activo y un pasivo propios.

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B.