Quality issues in decision making

Introducción ( 1 9 6 7 )*

Las reflexiones de un ju rista que aquí se publican form an p arte de una discusión sobre «virtud y va­ lor en la doctrina del Estado». La discusión tuvo lu­ gar tras una ponencia del profesor E rnst Forsthoff, el 23 de octubre de 1959 en E brach. Forsthoff se­ ñaló que la virtud todavía conservaba un lugar en la doctrina del Estado del príncipe absoluto, mien­ tras que el sistema de legalidad del Estado de De­ recho burgués no sabe ya qué hacer con una p ala­ b ra y un concepto como virtud.

El valor se ofreció como una suerte de sustituto. Ya antes de la Prim era G uerra M undial se había in­ tentado una «rehabilitación de la virtud» desde el punto de vista de la filosofía del valor (Max Sche- ler, 1913). Después de la Prim era G uerra M undial, diversos conceptos y líneas de argum entación p ro ­ venientes de la filosofía del valor se introdujeron en

* P o r los atinentes com entarios a una versión prelim inar de esta trad u cció n agradecemos al P ro f. Jorge E . Dotti.

el corpus de doctrina estatal y constitucional refe­ rido a la Constitución de Weimar (1919-1933) y bus­ caron in te rp re ta r la Constitución y sus derechos fundamentales como un sistema de valores. En ese entonces, la jurisprudencia adoptó una posición re­ servada. Fue recién después de la Segunda Gue­ r ra M undial que los trib u n ales alem anes fu n d a ­ m entaron cada vez más sus decisiones con puntos de vista derivados de la filosofía del valor.

Se tra ta b a , desde un punto de vista práctico, de la reinterpretación bien intencionada de los dere­ chos fundam entales, de la así llamada eficacia res­ pecto de terceros y de su validez inm ediata en la es­ fera del Derecho Privado, así como de una fecunda interpretación de la p alabra social en los artículos 20 y 28 de la Ley Fundam ental de Bonn del 23 de mayo de 1949.1 El problem a de la ejecución de la

1. Con «eficacia [délos derechos constitucionales] respecto de terceros» (Dritt-

w irku n g ), C ari Schmitt se refiere a lo que en la doctrina alem ana se entiende

como el segundo aspecto del doble c ará cte r de los derechos fundam entales, esto es, no su connotación subjetiva o eficacia inm ediata -lo s derechos son facu ltad es reconocidas a los individuos p o r el ordenam iento ju ríd ic o y se refieren a la relación, vertical, e n tre el individuo y el E sta d o -, sino su con­ notación objetiva o eficacia m ediata -lo s derechos expresan y refuerzan un sistema objetivo de valores contenido en la Ley F undam ental-. Esto significa que tales derechos rigen y se aplican en form a horizontal en la relación en­ tre individuos p articu la res en el ám bito del derecho priv ad o . P o r lo tanto, según el T ribunal Constitucional Alemán, este sistema ele valores objetivos rige todos los ámbitos del ordenam iento ju ríd ico y debe aplicarse como un axioma constitucional a través de todo el sistema legal. E n la resolución de conflictos e n tre p articulares los jucees están obligado* po r ende a considerar el «efecto radiante» de los derechos fundam entales respecto de terceros. En

Constitución en el marco del Estado de Derecho al­ canzó su íntegra envergadura. Forsthoff sostuvo su posición en varios ensayos y conferencias, recopi­ lados ahora en el libro Rechtsstaat im Wandel. Ver-

fassungsrechtliche A bhandlungen 1950-1964 [El

Estado de Derecho en transición. Tratados consti­ tucionales 1950-1964].2 H a im pactado definitiva­ mente en el núcleo del asunto con un enunciado sen­ cillo y claro: «el valor tiene su propia lógica».

I

Al in terp retar la Ley Fundam ental de Bonn, los tri­ bunales de la República Federal Alemana se fiaron de la lógica del valor sin grandes reparos. Con eso no se ha dicho aún que la lógica del valor haya al­ canzado entre nosotros fuerza jurídica y fuerza de ley, como si, tras convertirse en una suerte de «es­ tado del arte vinculante» -es decir, de ju risp ru d en ­ cia de los tribunales superiores alemanes—, se h u ­ biese transform ado finalm ente en una versión alemana del judge made law. En cualquier caso, el

A rgentina, y a m odo de ejemplo, puede verse esta teoría de la «irradiación» en el voto m ay o ritario del fallo de la C orte Suprem a de Ju stic ia de la N a­ ción del 5 de septiem bre de 1958 en la causa «Houssay, Abel F. A. represen­ tando a Kot, Samuel S .R .L ., denuncia Kot, Juan» (publicado: Fallos 241:291. JA 1958-IV-227). [Nota del T rad u cto r]

legislador de la República Federal adopta también en este respecto mía posición reservada. En cambio, un juez, en cuanto funcionario judicial, necesita una fundamentación objetiva para sus juicios y decisio­ nes; para ello se le ofrece hoy una multiplicidad de filosofías del valor. La pregunta sería si tal m ulti­ plicidad está en condiciones de proporcionar las fun- damentaciones deseadas de manera universalmente convincente y objetiva. Quizás algún juez de la Re­ pública se siente pionero de determinados valores; sin embargo, probablemente tendría reparos en ofi­ ciar de pionero de fuerzas, poderes, metas e inte­ reses que se presentan con un visado otorgado por la filosofía de los valores. Pero de ninguna m anera debe él desdeñar la pregunta por la lógica propia de los valores como si se tra ta ra de una contienda so­ bre palabras. Como observador práctico, el jurista advertirá al punto que las oposiciones más extremas se disputan en el momento decisivo bajo la forma de una contienda en torno a palabras. Como teórico re­ flexivo, el ju rista com prenderá la diferencia entre

fu e rza jurídica, bien jurídico y valor jurídico y no

la desdeñará como si se tra ta ra de un matiz carente de significado. Como estudioso de la historia del de­ recho, el ju rista sabe que la propiedad fue prim e­ ramente la cosa misma (res mea est), luego se con­ virtió en un «derecho» real «a la cosa» y ahora se reduciría a un mero valor.

También el legislador, cuyas disposiciones debe­ rían norm alm ente tra z a r límites calculables al es­ pacio de juego de una lógica de valor sin im pedi­ m entos, puede caer con su lenguaje oficial en el diccionario de una de las tantas filosofías del valor. Así, por ejemplo, la fundam entación del proyecto de una «Ley p ara el nuevo ordenamiento de la p ro ­ tección de la personalidad y del honor en el D ere­ cho Civil» comienza literalm ente con la siguiente oración: «en la dem ocracia lib re, la dignidad del hom bre es el más alto valor. Ella es inviolable».3 Lo que sea el valor queda en suspenso.

Quizá se anuncia en tal modo de hablar algo muy sencillo y actual: una sociedad múltiple, esto es, hí- per-desarrollada, pluralista, compuesta por nume­ rosos grupos heterogéneos, tiene que transform ar el espacio público adecuado a ella en un campo de ejercicio p a ra m anifestaciones de la lógica del va­ lor. Los intereses grupales aparecen entonces como valores en la medida en que transform an categorías jurídicas esenciales en valores ubicados en un sis­ tema adecuado a dichos intereses. La transform a­ ción en valores, «la puesta-en-valor», hace conmen­ surable lo inconmensurable.'1 Bienes, metas, ideales

3. D eutscher B undestag, 111 P eríodo Electivo, publicación n2 1234. 4. Como aclara Schmitt más abajo, la constelación léxico-conceptual de v a ­

lor en el idioma alem án es difíeilmenile traducible. E l criterio que aquí se­

e intereses completamente desconectados -p o r ejem­ plo, los que corresponden a iglesias cristianas, sin­ dicatos socialistas, asociaciones de agricultores, mé­ dicos, víctimas, damnificados y expulsados, familias con muchos hijos, etc., etc.- se vuelven de esa forma comparables y se convierten en m ateria de negocia­ ción, de tal modo que se torna posible calcular un cupo en la distribución del producto social. Esto tiene su razón de ser en tanto y en cuanto se es consciente de la particularidad específica del concepto de valor y se busca su sentido concreto allí donde tiene su lu­ gar, es decir, en el ámbito económico.

Una transform ación en valores, una puesta en valor de carácter universal, está hoy en curso en to­ dos los ámbitos de nuestra existencia social y se ha­ lla documentada incluso en el lenguaje oficial de las más altas esferas. Eso m uestran las traducciones de

del español que den cítenla «leí sentido m entado en el texto, Asimismo, en los casos en los que fue posible* inténtalo os reponer un equivalente de los ju e­ gos de p alab ras en alem án. Humos traducido a ufw ertvn (aum entar el valor de ¿ligo) p o r valorizar; abiverten (dism inuir el valor de algo) por desvalori­

zar:, tuerten (v alorar, em itir valoraciones) p o r valorar; finalmente* hemos

vertido uvrtverlen* el térm ino de lejos más complejo, como a) re v u h riza r o b) p o n e r en va lo r, según el contexto. E n el texto, el uso de dicho térm ino alu d e a) a la reutilización eventual de u n a m ercancía que parece hallarse fuera del eireiiilo de iu producción y el intercam bio y b) al proceso contem­ po rán eo de transform ación de toda clase de entidad en un candidato a ocu­ p a r una ubicación en el sistema y la lógica de! valor y, por ende, a volverse intercam bia]ile. fiemos trad u c id o los térm inos H o h envertigheit y Mitider- ivertigkeit -q u e sólo aparecen en el a p artad o V— p o r supravalencia e infra-

valencia respectivamente, p a ra evitar confusiones con el término técnico mar-

las encíclicas sociales del P a p a J u a n X X III «Ma- ter et Magistra» del 15 de mayo de 1961. Aquí la pa­ labra latina bonum (bien) se traduce al italiano como

valore y al alemán como TFert.5 Con frecuencia se

justifica este cambio terminológico aduciendo que los términos latinos ya no pueden seguir el tempo del desarrollo industrial-técnico moderno. En efecto, en la declaración del II Concilio Vaticano sobre la «relación de la Iglesia con las religiones no-cristia­ nas» del 28 de octubre de 1965 se los denomina -e n conform idad con los bona spiritualia et m oralia-

valores socio-culturales/' que también se hallan en­

tre los fieles de religiones no-cristianas y deben ser reconocidos, garantizados y promovidos.

II

De hecho, la palabra latina valor retuvo en las len­ guas romances el significado de fuerza, valentía y v irtu d (en el sentido de virtu s) con m ayor fuerza que la palabra alemana «Wert». Los valeurs tienen en la pintura y en la música un sentido estético; aquí pueden también «desencadenarse», esto es, volverse

5. Cf. la nueva traducción, realizada p o r sugerencia del Episcopado alemán, en la H erder K orrespondenz (septiem bre de 1961), p. 551, nB 175-76: valo­

res elevados y suprem os, valores espirituales, suprem o valor de la vida.

absolutos, convertirse en colores ya no más liga­ dos a un sustrato o bien en música ya no ligada a palabras. En el idioma alemán, cien años de rápida industrialización han hecho del valor una catego­ ría esencialmente económica. Valor tiene hoy para el sentido común un vínculo tan fuerte con lo eco­ nómico y lo comercial que esta impregnación ya no puede revertirse; menos aun en un tiempo de pro­ greso industrial, riqueza creciente y perm anentes cambios en la d istribución. U na d o ctrin a cientí­ fica del valor forma p arte de las ciencias económi­ cas. Allí está en su lugar una lógica del valor. Esto se hace patente en el Derecho de las Reparaciones. El principio de la reparación se basa, como dice Lo- renz von Stein, «en la separación de bien y valor, que sólo es posible a través de conceptos de la eco­ nomía política».7 Economía, mercado y Bolsa se han convertido de ese modo en el suelo de todo aquello que se denomina específicamente un valor. Sobre ese suelo económico, los «valores» extraeconómicos, por elevados que fu eren , únicam ente tienen validez como superestructura inteligible a p a rtir de la ley del suelo. Superficies solo cedit.8 Eso no es «mar­

7. V envaltw igslehre, tomo Vil* S luttgnrl, 1868, p. 76.

8. Sttpetjicies solo cedit es una Locución latina. i|iir literalm ente significa: la superficie accede al suelo. Proviene del D erecho Romano y se utiliza en el tratam iento los derechos reales. Según este principio, todas aquellas super­ ficies o bienes ipie se encuentran en un determ inado terre n o o finca perte­ necen, por accesión, al dueño del suelo. Esta norm a general puede quebrarse

xismo», sino sólo una realidad efectiva con la cual el marxismo se vincula exitosamente.

La irresistible economización no es por acaso una m era consecuencia o un mero epifenómeno del capi­ talismo que ha transformado todo, incluso el trabajo hum ano, en mercancía, valor y precio; capitalismo p a ra el cual el dinero constituye «el valor general de todas las cosas, constituido para sí» y que «priva» a todo lo demás, hombre y naturaleza, de su «valor peculiar».9 Una filosofía del trabajo completamente anticapitalista trabaja en la misma dirección cuando toma el capitalismo y su propia lógica al pie de la le­ tra y lo consuma. El trabajo humano no debe ser tra ­ tado como una m ercancía. Bien. ¿Pero qué sucede cuando es tratado como una mercancía para elevar

i-ii algunos su p u té tos: romo ejem plo, en los rasos en «pie el valor de lii p ro ­ piedad o el bien es ostensiblemente m ayor al del propio suelo. [N. del T .j 9. Estas frases se encuentran en las páginas finales de La cuestión ju d ía (1844), respuesta de KarI Marx a las conclusiones de L)ie Fahigkeit der heutigen Judcn

mu! C hristen,frci zu tverdón, escrito en 1843 p o r Bruno Bauer. Marx acusa a

B aner de tr a ta r la cuestión de la emancipación como un problema exclusiva­ mente religioso y no romo un problema política-social. Esto último requiere que se descubra el fundamento profano de la religión ju d ia, que Marx ubica en el interés egoísta. En «iste contexto encontramos las citas que utiliza Schmitt: «El dinero es el celoso Dios de Israel, ante el cual ningún otro dios puede subsistir. El dinero mancilla a todos los dioses del hom bre y los convierte en una mer­ cancía. E l dinero es el valor general, constituido p a ra sí, de todas las cosas. H a robado po r eso su valor peculiar al inundo entero, tanto al mundo hum ano como a la naturaleza. El dinero es p a ra el hom bre la esencia extrañada de su trabajo y de su existencia, y esta esencia extraña lo domina y él la adora». La cita corresponde a K arl Marx, Z a r Judanfrnge, en: Karl Marx, Friedrich En- gels, Werke. Herausgegeben vom Instituí fiir MarxisnUts-Lemnismiis beim Z K

su precio? Sólo el trab ajo crea el auténtico valor. Bien. Si esto es así, entonces el valor pertenece pri­ mariamente a la esfera económica y tiene allí su suelo y su p atria, en tanto y en cuanto es posible en gene­ ral hablar aquí de suelo y patria sin transform ar tam­ bién suelo y patria en valor y mercancía.

¡Y encima un término como plusvalorl Con el de­ sarrollo industrial-técnico el plusvalor adquiere di­ mensiones fantásticas. El producto social crece año a año. A hora bien, ¿quién es el verdadero creador de este plusvalor com pletam ente sobredim ensio- nado que crece monstruosamente? ¿Quién puede lí­ citamente atribuirse el mérito de h ab er producido esta riqueza inestimable y de haber puesto en mo­ vimiento de modo causalmente adecuado esta serie de milagros económicos? En concreto: ¿quién es el legítimo distribuidor del producto social y quién es­ tima in concreto los cupos? Dado que aquí se p re­ gunta p o r el valor, es preciso p o r cierto que tales preguntas se p lanteen, desde un p rin cip io , como preguntas económicas.

III

La lógica del concepto económico de valor tiene pues un ámbito racional de justicia conmutativa, justitia

vam ente bajo el supuesto de una moneda estable. Desde el punto de vista de la ciencia jurídica, se trata de la esfera del Derecho de Obligaciones y del De­ recho Comercial, del de R eparación por Daños a la propiedad, del Derecho Tributario y del Derecho Presupuestario y, de un modo particular, también del Derecho de Seguros. Tanto desde el punto de vista histórico-espiritual como desde el de la socio­ logía del conocimiento, el sistema asegurador es una fuente de representaciones sobre el valor que no son fácilmente compatibles con la economía de mercado. También pagos simbólicos de dinero por deshonra, valores ligados a la fantasía o a la afectividad son ca­ sos que sólo pueden ser juzgados en el marco de un orden concreto, en el seno del cual tienen sentido. En los derechos penales primitivos, las tasas de in­ demnización estimaban el cuerpo y la vida de hom­ bres nobles o libres en metálico, pero no en billetes.10 Pero todo esto nada tiene que ver con una filosofía

10. Con «tosas de indem nización (W ehrgcld T axen) del derecho penal p ri­ mitivo», Schmitt «e refiere a la p alab ra compuesta p o r C eldt «dinero» y Wer, del latín t;tr, «hom bre», esto es. el precio de un hom bre, la reparación que en el antiguo derecho germ ano e stab a obligado a efectu ar 1111 asesino en la form a «les u n a com pensación económ ica p a ra aquellos afectados p o r el c ri­ men. Una p a rte se pagaba al p rín cip e como compensación p o r la p érd id a de un súbdito y la ru p tu ra del orden público y o tra p a rte se destinaba al fami­ liar m asculino más próximo de la víctima. Se aplicaba sin em bargo tam bién como una form a de rep aració n de o tro tipo d e actos crim inales y dejó de utilizarse en el siglo XII. En el antiguo derecho penal inglés tenía un nom bre similar, Weregild. La oposición metálico/billete trad u ce los térm inos alem a­ nes Substanzgeld/Chartcilgeld. [N. del T.]

del valor que ha de salvar lo bueno, lo verdadero, lo bello frente al pensamiento causal de una ciencia natural prescindente de valores.

IV

Es indiscutible hoy en día que dos adversarios orien­ tan -d e m anera consciente o inconsciente— el uso de la palabra «valor» hacia el ámbito económico: el ca­ pitalismo y —de modo polémico, pero no menos efec­ tivo— el socialismo anticapitalista. Con una direc­ ción aparentem ente muy distinta, un tercer actor acelera este proceso de m anera involuntaria. Desde 1848 asistimos a una coexistencia tan notable como llam ativa, una sim ultaneidad, osmosis y simbiosis de la filosofía del valor y la filosofía de la vida. No corresponde pensar aquí sólo en acontecimientos académicos o puram ente histórico-filosóficos, como la fundación de la filosofía de la vida por p arte del gran Wilhelm Dilthey. Antes bien, nos interesa una contemporaneidad léxica y conceptual-histórica que va más allá de la disputa de las escuelas y las opi­ niones doctrinarias y que es capaz de producir una orientación común de ideas y tendencias co n tra ­ puestas, por no decir enemigas.

P a ra toda filosofía de la vida, la vida es, si no el más alto, al menos un valor elevado. Las duplas me-

llizas vida-valor/valor-vida se presentan hace más de cien años en una estrecha contem poraneidad y figuran desde entonces en los libros alemanes bajo la forma de una serie multicolor de contradictoria procedencia, compuesta p o r títulos involuntaria­ mente sintomáticos y con frecuencia completamente