Question 20

Ya queda dicho que la posesión definitiva se concede por decreto judicial normalmente al cabo de diez años de la fecha de las últimas noticias del desaparecido. Puede concederse también a solo seis meses de esa fecha, si el desaparecido sufrió algún accidente que pudo ser mortal, o al cabo de tres años de las últimas noticias, si el desaparecido ha cumplido ochenta años desde el nacimiento. En estas dos últimas circunstancias se puede pasar directamente a la posesión definitiva, sin que preceda la posesión provisional, y en tales casos, naturalmente la posesión definitiva produce también los efectos propios de la provisional (apertura del testamento, disolución de la sociedad conyugal, etc.), siempre que no sean incompatibles con

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los efectos propios de la posesión definitiva (así por ejemplo, no hay lugar a la obligación de prestar caución). (León L. Rodrigo, 2009).

Los efectos de la posesión definitiva se señalan, principalmente en los Arts. 76 y 77 del Código Civil.

Art. 76. “Si durante la posesión provisional no volviere el desaparecido, o no se tuviere noticias que motivaren la distribución de sus bienes, según las reglas generales, se decretará la posesión definitiva, y se cancelarán las cauciones. En virtud de la posesión definitiva cesan las restricciones impuestas por el Art. 74, y se da por terminado el matrimonio, si el desaparecido hubiere sido casado. Si no hubiere precedido posesión provisional, por el decreto de posesión definitiva se abrirá la sucesión del desaparecido, según las reglas generales”.

Art. 77. “Decretada la posesión definitiva, los propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios y en general cuantos tengan derechos subordinados a la condición de muerte de aquél, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte”.

El decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido produce, en una palabra, todos los efectos que normalmente produce la muerte natural, aunque limitados por la posibilidad de modificarse en caso de reaparecimiento del presunto muerto. Pero el Código Civil señala especialmente estos efectos:

a) Se cancelan las cauciones que debieron prestar los herederos presuntivos, si precedió la posesión provisional.

Efectivamente, ahora su situación se asimila al máximo a la de un heredero corriente, y en principio no tienen que responder ante nadie de los bienes que reciben como suyos.

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b) Adquieren los herederos presuntivos la facultad de enajenar libremente los bienes, muebles o inmuebles, sin que sea precisa ninguna autorización judicial, ni mucho menos demostración de necesidad o utilidad.

Claro Solar observa que “según” esto, los poseedores definitivos no están obligados a devolver el precio recibido por los bienes del desaparecido que hubieren vendido, y esto es contrario a todo principio de equidad.

El sistema del Código Civil Ecuatoriano tiene la ventaja de evitar las dificultades a que podría prestarse el determinar si los valores que tienen actualmente los poseedores definitivos provienen del precio de los bienes enajenados o de otras fuentes. De este modo la restitución se facilita; pero autoriza a los poseedores para enriquecerse con bienes que no les pertenecen y se fomenta en ellos el propósito de enriquecimiento, puesto que sabiendo que no tendrán que restituir el precio los poseedores definitivos se apresurarán a enajenar los bienes.

Parece, sin embargo, excesivamente severa esta crítica al Código Civil, porque si se tiene en cuenta la grande cautela que sigue para llegar a conceder la posesión definitiva el caso del reaparecimiento del presunto muerto es casi imposible, en todo caso rarísimo, y más raro será todavía el que se justifique la devolución de unos bienes a quien les ha abandonado por tiempo, tan prolongado. (Angarita Gómez Jorge, 2005).

c) Se disuelve el matrimonio. Naturalmente eso se refiere al vínculo civil, ya que el vínculo propiamente dicho, es decir el que conforme al Derecho Natural y al derecho Positivo Divino contrae un católico mediante el sacramento del matrimonio, no corresponde al Estado legislar sobre él, sino a la iglesia.

Pero aún respecto del simple matrimonio civil, si éste existe (por ejemplo para las personas sin religión), tiene igualmente que someterse al Derecho Natural, y según éste, el matrimonio solo de disuelve por la muerte verdadera, de modo que es inexacta la expresión de nuestro Código.

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Lo justo sería declarar que no existe impedimento civil de vínculo matrimonial para que el cónyuge sobreviviente contraiga un nuevo matrimonio, pero que si reaparece el presunto muerto, el segundo matrimonio debe declararse nulo (aunque putativo) y en plena vigencia el primero, que realmente no se ha disuelto si es que el cónyuge desparecido realmente no ha muerto.

Sin embargo, la solución dada por nuestro Código se aparta de estas reglas de sana lógica, y declara disuelto el matrimonio del desaparecido, de tal modo que si volviera tendría que celebrar nuevo matrimonio con su ex cónyuge para ser considerados civilmente como marido y mujer.

d) Se consolidan los derechos de usufructo, fideicomiso, u otros que dependan de la condición de morir el desaparecido. En general, el decreto de posesión definitiva, como queda dicho, produce los efectos de la prueba de la muerte verdadera.

e) Los legatarios tienen derecho de reclamar sus legados.

Con razón deducen de lo dispuesto en el Art. 77 del Código Civil, Borja y Claro Solar, que los legatarios aunque se hubiere abierto el testamento, no pueden reclamar sus derechos con la sola posesión provisional, ya que solamente se les confiere este derecho en la posesión definitiva.

f) Se producen todos aquellos otros efectos propios de la posesión provisional, si ésta no precedió a la definitiva, salvo aquellos efectos incompatibles con la posesión definitiva.

Concretamente: se abre el testamento y termina la sociedad conyugal, debiendo procederse a su liquidación.

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