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El arbitraje independiente ha sido una institución sometida a constantes cambios en las últimas dos décadas en el ordenamiento jurídico colombiano. El establecimiento de una definición clara y la clasificación de las distintas formas de arbitraje en el derecho colombiano fue un gran paso en la regulación del arbitraje puesto que estipuló su existencia plena, su validez legal y condiciones más claras para la aplicación de este tipo de solución de controversias. Ahora, no hay que pasar por alto el desarrollo anterior del arbitraje, pero hay que tener en cuenta que es a partir de 1989 que se comenzó a hablar de esta clase de arbitraje con mayor claridad, aunque en todo momento su desarrollo haya estado íntimamente vinculado con la regulación del arbitraje en general.

El arbitraje independiente partió de un régimen regulado por normas que establecían los procedimientos de forma clara y precisa. Con el paso de los años, más precisamente en la mitad de la década de los noventa del siglo XX, su definición y clasificación estuvo más acorde con la naturaleza del vocablo que lo califica. Desde la Ley 448 de 1996 comienza a ser un tipo de arbitraje en donde las partes pueden acordar el procedimiento a seguir, algo que naturalmente dio paso a críticas y posiciones contrarias. Como fue expuesto, mediante distintas decisiones jurisprudenciales se analizó la facultad de las partes para acordar las normas procedimentales las cuales, en últimas, han declarado la exequibilidad de dicha facultad para aquellos que deseen acudir al arbitraje independiente, siempre y cuando no sean

entidades estatales, teniendo en cuenta que la naturaleza de estas, los fines y el interés publico deben tener unos parámetros distintos desarrollados de forma precisa por la ley.

Ahora, la jurisprudencia constitucional ha manifestado reiteradamente que dicha facultad tiene su límite en el debido proceso. En el ordenamiento jurídico colombiano, en los casos en que las partes deseen solucionar sus controversias por medio del arbitraje independiente, es necesario que haya en todo momento la garantía y debido respeto del derecho fundamental al debido proceso: aunque el arbitraje independiente surge a partir de la autonomía de las partes para hacer uso de dicho mecanismo, cualquier procedimiento establecido por las partes de común acuerdo no puede pasar por alto o favorecer a alguna de las partes en alguno de los elementos que componen dicho derecho fundamental (publicidad de los actos, derecho de contradicción, etc.)

La delimitación que establece la jurisprudencia y la ley ha sido muestra de la continua aplicación de las disposiciones constitucionales a distintas ramas del derecho (ya sea el privado, el procesal, etc.) Si bien en algunos casos puede ser discutible, en el caso del arbitraje independiente no puede ser más que afortunada. El establecimiento de parámetros claros y precisos por parte de una norma superior garantiza la protección de los distintos derechos que tienen las partes, al igual que garantiza que se lleven a cabo procedimientos básicos para tener un proceso justo (derecho de contradicción, práctica de pruebas, etc.). Por supuesto, la constitucionalización del arbitraje deja abiertas varias peguntas de gran importancia: ¿procede la tutela contra laudos arbitrales?, siendo aplicable las normas constitucionales al arbitraje ¿no

es este un mecanismo contrario a la naturaleza de un Estado de Derecho que busca garantizar condiciones de igualdad para acceder a la administración de justicia?, ¿hasta qué punto no puede llevar la constitucionalización del arbitraje a la eliminación de un mecanismo legitimo y eficaz para la solución de controversias? En el caso del arbitraje independiente, más que una amenaza o una indebida intromisión del Estado en las relaciones privadas, es un fenómeno que busca garantizar la debida administración de justicia.

A lo anterior hay que sumar el problema del contenido del arbitraje independiente. Como fue visto, los principios del debido proceso y el de la autonomía de la voluntad tienen una definición y unos elementos específicos que buscan establecer parámetros mínimos para el desarrollo de actos jurídicos y, en este caso, para el procedimiento arbitral independiente. Son principios y normas con un carácter general que no establecen una regulación estricta y rígida del arbitraje independiente. Y no puede ser de otra forma, pues la naturaleza del arbitraje independiente no permite que haya una forma única de cómo deben establecerse las normas procedimentales, pues este es el campo reservado para la autonomía de las partes.

Finalmente, hay que tener en cuenta el aspecto práctico del arbitraje independiente. Las características y la naturaleza propia de esta clase de arbitraje implican una serie de dificultades y complejidades que las partes y los árbitros deben conocer a profundidad. Primero que todo, es necesario que los distintos sujetos procesales tengan un conocimiento adecuado de las normas procesales y constitucionales. Este tipo de conocimientos no sólo ayudan para desarrollar un procedimiento arbitral más rápido, sino también permiten evitar

futuras controversias por la violación a garantías procesales o constitucionales (aunque, por supuesto, el hecho de tener un buen conocimiento jurídico sobre estos temas no exime de cometer errores). De acuerdo a esto, no puede pensarse que es un tipo de arbitraje que puede divulgarse y aplicarse de forma aleatoria, ya sea para descongestionar el sistema judicial o para buscar mayor celeridad. El arbitraje independiente se debe entender como un mecanismo alternativo que, como los demás tipos de arbitraje, necesita de partes y árbitros que tengan un buen conocimiento sobre sus elementos jurídicos. Sin embargo, la naturaleza del arbitraje independiente, en el cual las partes tienen un papel regulador y no solo de implementación, hace necesario un conocimiento más profundo y preciso sobre distintos elementos o estepas procesales (como, por ejemplo, sobre las pruebas, las audiencias, etc.) con el fin de llevar a cabo un procedimiento que se acomode a las intensiones de las partes (en cuanto a la celeridad, rapidez, efectividad, etc.) y donde en todo momento se respeten los derechos fundamentales de las partes.