En la actualidad la norma que reglamenta el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio- GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Organización Mundial del Comercio es el D. S. N° 006-2003-PCM modificado por el D.S. N°004- 2009-PCM; sin embargo, el Reglamento carece de disposiciones que permitan afrontar, de una manera integral, la problemática de las prácticas elusorias de derechos antidumping en Perú, los que conllevan a un menoscabo de los efectos correctores de los mismos.
El entrevistado Reaño, refirió respecto a la regulación de la elusión de los derechos antidumping Perú que: “en la legislación peruana no se ha normado los casos de
elusión al pago de derechos, sólo existe una mención en el artículo 58 referido a la
importación de piezas, partes o componentes pero que involucra un examen que puede
durar muchos meses realizarlo”, y afirmó que “lo que ha habido es una iniciativa del INDECOPI para reglamentarla y ya existe una propuesta – que no conocemos- pero
que supuestamente recoge las observaciones y sugerencias que hicimos varios gremios
en su momentos” (ver tabla N° 01).
Por su parte León, otro de los entrevistados, considera que “la legislación sobre
elusión de los derechos antidumping en Perú es insuficiente, el reglamento antidumping
contempla una sola modalidad de elusión que es la de piezas, partes o componentes
(pensada para productos que pueden ser exportados a Perú y puedan ser ensamblados
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adicionales, por ejemplo, cambios menores en los productos (se convierte en un
producto distinto, pero sirve para el mismo fin que el producto original)” (ver tabla N° 01).
De la revisión de la legislación peruana se puede afirmar que, si bien es cierto se regula la elusión de derechos antidumping, sin embargo, esta regulación es insuficiente, ya que como se aprecia en la figura N° 05 en el plano internacional, diversos países miembros de la OMC -entre ellos, países de la región, cuentan con normativa que regula de manera exhaustiva las prácticas de elusión de los derechos antidumping y compensatorios vigentes en sus mercados. Incluso, a nivel subregional, la Comunidad Andina de Naciones también posee una regulación especial sobre las prácticas y los procedimientos aplicables para combatir la elusión de derechos antidumping y compensatorios.
En la figura N° 4 se aprecia que el régimen de regulación multilateral de anti- elusión en la OMC también es fundamental para complementar la ley antidumping en la lucha contra el dumping en el comercio internacional –que en la actualidad- esta lucha viene siendo incrementada por cada país –unilateralmente- interesado en defender su producción nacional. Tal régimen de la OMC sería un arma eficaz contra las medidas antidumping proteccionista, contra la elusión y un respaldo para las regulaciones de aquellos países que ya tomaron la iniciativa de legislar sobre la materia.
Del caso analizado en el capítulo IV del presente informe, se demuestra las deficiencias que posee la normativa actual, al no poder corregirse la práctica desleal de elusión presentada. En el año 2004 se impusieron derechos antidumping sobre las
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de Chile, mediante la Resolución N° 109-2004/TDC-INDECOPI de fecha 07.04.2004. En 2005 se observó que las importaciones de los productos afectos fueron sustituidas por importaciones de planchas de yeso del mismo origen, pero con leves modificaciones (un espesor de 12,5 mm). En la medida que esta modalidad de elusión no está prevista en el Reglamento, por la vía de un procedimiento de reclamo por la falta de pago de derechos iniciado a instancia del productor local, el Tribunal del INDECOPI mediante Resolución N° 0539-2005/TDC-INDECOPI de fecha 11.05.2005, ordenó a Aduanas que realice el cobro de los derechos antidumping respectivo, basado en las tolerancias establecidas en la norma técnica relativa a las planchas de yeso. Sin embargo, en 2008, la Corte Suprema de Justicia de la República declaró la nulidad de dicho acto administrativo por considerar que los derechos antidumping habían sido impuestos en su oportunidad bajo parámetros taxativos, por lo que no correspondía ampliar la aplicación de tales derechos sobre productos modificados. Precisamente, este vacío legal genera que actualmente la Comisión carezca de un marco normativo idóneo que le permita investigar aquellas conductas elusorias distintas a la prevista en el Reglamento.
Las principales legislaciones actuales contra la elusión, como los EE.UU. y la UE, sostienen que las prácticas de elusión son perjudiciales para el sistema antidumping y las disposiciones contra la elusión deben ser incorporadas al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio actual. También afirman que las medidas contra la elusión existentes son consistentes con las normas actuales de la OMC.
El propósito inicial de las medidas anti-elusión es velar por el cumplimiento de la ley anti-dumping y hacerla más eficaz. Por lo tanto, es necesario una ampliación de la
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articulación de medidas contra la elusión; así como, un conjunto de procedimientos especiales debe ser desarrollado para las medidas anti-elusión, para impedir que los exportadores emprendan nuevas prácticas de elusión antes de la finalización de la investigación. Por consiguiente, la pérdida de las industrias nacionales se reducirá a un mínimo.
Reaño, respecto a otros supuestos que deberían incorporarse en el artículo 58 del D.S. N° 006-2003-PC, refiere que: “hay varios supuestos que deben ser incorporados en la legislación de elusión de derechos antidumping en Perú”, mencionando como primer
supuesto el de: “i) invertir el contenido de materias primas para lograr un mismo
producir (sucede mucho en textiles) por ejemplo, le aplican derechos antidumping a una
popelina 65% algodón 35% poliéster y luego de la resolución final, empieza a llegar
35% algodón /65% poliéster, o 60% algodón y 40% poliéster, y como el derecho es al
producto definido en el momento de la solicitud de investigación, cuando esta culmina
cambian ligeramente la especificación eludiendo el derecho”; como segundo supuesto menciona a manera de ejemplo lo siguiente: “ii) cierto tejido teñido está sujeto a
derechos antidumping, luego empieza a exportarse el mismo producto en crudo –sin
teñir-, con lo cual este último elude derechos antidumping impuestos”; como tercer supuesto nos indica que “iii) En nuestra legislación no se aplican criterios estrictos de
origen, entonces países como China, una vez sancionados con derechos antidumping,
envía productos para ser acabados en otro país asiático, por ejemplo a Vietnam, donde
se le incorpora un proceso muy simple y este producto llega a Perú como Vietnamita
cuando el valor real se confirió en China y por lo tanto debe afectarse con el pago del
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menudo el caso de empresas a las que no se les aplicó derechos –por lo general se trata
de comercializadoras o nuevos exportadores- y que luego de la Resolución (de
imposición de derechos antidumping), se convierten en el principal proveedor del
producto que además sigue ingresando a precios dumping. Para incorporarlos en el
proceso se debe esperar un año y seguro tratar el caso como cambio de circunstancias,
cuando en realidad es elusión, pero mientras tanto el daño crece y el perjurio se hace
insostenible”; el mismo autor menciona un quinto supuesto “v) También se da el caso
de remitir partes desarmadas para ser unidas en destino, mediante operaciones muy
sencillas. Caso típico es la maquila”; y culmina con un sexto supuesto “vi) Entre otras
que surgen producto a producto, por ejemplo cambiar el envase, pasando de unidades a
juegos. En el juego se introduce el producto a precio dumping, etc.” (Ver tabla N° 01). En la tabla N°01 sobre elusión de los derechos antidumping en el tercer enunciado, respecto a supuestos adicionales al contenido en el art. 58 del D.S.006-2003-PCM; se puede apreciar que el entrevistado, secretario de la Comisión de Dumping y Subsidios del Indecopi, considera que “lo primero que debe hacerse es tener una buena definición
de elusión” y respecto a las modalidades adicionales que deberían incorporarse al artículo 58 del D.S. N° 006-2003-PC menciona como primer supuesto a: “i) Cambios
menores en los productos (se convierte en un producto distinto, pero sirve para lo
mismo que el producto original) dando lugar a que los derechos se eludan”; y como segundo supuesto que “ii) En las investigaciones es normal que se aplique derechos
antidumping a varias empresas exportadoras o empresas que han obtenido un margen
pequeño en comparación con otras y que lo que se ve en el flujo de exportaciones es que
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aplicación de un derecho antidumping o que han obtenido un margen pequeño en
comparación con otras y envíos en volúmenes que no podían ser certificados como
producción de la empresa que está canalizando las exportaciones y lo que podría estar
encubriendo es una suerte de trampolín, esto es, que las empresas que tiene aplicados
mayores derechos antidumping estén utilizando a estás otras empresas que tienen
derechos bajos o que no tienen derechos”.
En la doctrina se han propuesto varias clasificaciones de las prácticas anti-elusión, sin embargo la clasificación que propone Yu, respecto a éste tema, es la más completa en la que incluye las prácticas propuestas por otros autores y agrega otras prácticas que eluden los mencionados derechos, la mayoría de los cuales son regulados en la Unión Europea y en los Estados Unidos, países pioneros en la regulación de éstas prácticas que tienen la finalidad de evadir el pago de los derechos aplicados a ciertos productores o exportadores. Así, Yu clasificó estas prácticas en Simples y Complejas, a su vez estas dos clasificaciones tienen sub-clasificaciones, en las prácticas simples encontramos al transbordo y a las declaraciones aduaneras incorrectas y otros medios fraudulentos, mientras que en las prácticas complejas tenemos las prácticas de Upstream circumvention, Side-stream Circumvention, Downstream Circumvention, Third-country Circumvention, Country-hopping, Repeat Corporate Offenders, Mercados Ficticios o Fictious Markets (Ver figura N° 06).
Frente a esto y luego de recoger las observaciones y sugerencias que hicieron varios gremios –entre ellos el Comité Textil de la Sociedad Nacional de Industrias, la Asociación de Exportadores, la Sociedad de Comercio Exterior del Perú- ante la
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prácticas de elusión de derechos antidumping, La Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios del INDECOPI elaboró y presentó El Proyecto de Modificación del Decreto Supremo N° 006-2003-PCM para incorporar disposiciones que permitan enfrentar las prácticas de elusión de derechos antidumping y compensatorios, en éste proyecto, se propone ampliar el actual artículo 58 que contiene un solo supuesto para prácticas elusivas de derechos antidumping a seis supuestos, regulados por los artículos 58A y 58B.
En cuanto al artículo 58 A, éste facultará a la Comisión ampliar la aplicación de los derechos antidumping o compensatorios sobre las importaciones de productos que tienen las mismas características físicas y usos que el producto sujeto a derechos definitivos, procedentes del país de origen investigado o de un tercer país o territorio aduanero, o sobre las partes de estos productos, cuando se verifique la existencia de una práctica de elusión de los derechos definitivos.
Las principales modalidades anti-elusión que se proponen en el artículo 58 A del proyecto son: i) La importación de insumos, piezas, partes, o componentes del producto sujeto a derechos antidumping o compensatorios con el objeto de producir, ensamblar o acabar el producto en el Perú; ii) La importación de un producto producido, ensamblado o acabado en un tercer país o territorio aduanero con insumos, piezas, partes o componentes originarios del país o territorio aduanero sujeto a derechos; iii) La importación de un producto sujeto a derechos con modificaciones o alternativas menores que no impliquen un cambio en sus características esenciales; iv) La reorganización de canales de importación a fin de que un producto sujeto a derechos se importe a través de
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los cuales no se les haya aplicado derechos; v) La importación de un producto sujeto a derechos sin que se haya demostrado conforme a la normativa de la materia, que tiene un origen distinto al del país o territorio aduanero de las importaciones afectadas a derechos; vi) Las importaciones de un producto afecto a derechos antidumping o compensatorios que ha sido sometido a un proceso posterior de desarrollo luego de la aplicación de los derechos; vii) Cualquier otra conducta que tenga por finalidad eludir el cumplimiento del pago de un derecho antidumping o compensatorio.
De lo antes señalado es posible afirmar que es necesario garantizar una óptima defensa del mercado peruano frente a prácticas desleales del comercio internacional tales como la práctica de elusión de derechos antidumping, las mismas que, si bien es cierto, en el marco internacional no se ha logrado un consenso para la correcta legislación del tema; también es cierto que nuestro país no es ajeno al comercio internacional con diferentes países que compiten por ganar mercado en diferentes lugares y para ello tratan de hacer todo lo que esté a su alcance para poder alcanzarlo. Es así que, al margen de que no hay un consenso internacional sobre regulación para prácticas de elusión de derecho antidumping, la mayoría de países ha optado por regular el tema de manera interna, para que de ese modo no desampare a su mercado de las prácticas que frustran el objetivo de la aplicación de derechos antidumping. Nuestro país, si bien es cierto incluye una disposición anti-elusión, sin embargo esta deviene en insuficiente por cuanto regula sólo una modalidad (la importación de partes, piezas o componentes del producto afecto a derechos para ser ensambladas y comercializadas en el territorio nacional), es por ello que es necesario mejorar el artículo 58 del Decreto
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mercado nacional y además recoja las mejores experiencias identificadas en la práctica internacional.
En el aspecto procedimental, el marco normativo vigente en materia de elusión carece de un procedimiento especial, acorde con la naturaleza de la práctica comercial a investigar, en el artículo 58 del Decreto Supremo N° 006-2003-PCM establece que la aplicación de derechos a las partes, piezas se producirá a través de un procedimiento regido bajo las misma disposiciones que son aplicables a las investigaciones por dumping, establecidas en los artículos 21 a 57 de la mencionada norma. Es decir que, para el análisis de una práctica de elusión bajo la única modalidad regulada en la norma se requiere seguir el mismo procedimiento establecido para las investigaciones por dumping y subvenciones, las cuales duran normalmente 12 meses.
En el proyecto de modificación del Decreto Supremo N° 006-2003-PCM, ya se ha explicado que el procedimiento anti-elusión y las investigaciones por dumping son procedimientos distintos, ya que mientras en los procedimientos de investigación por dumping se requiere acreditar que el daño sufrido por una rama de producción nacional obedece a la existencia de una práctica de dumping, en el procedimiento por prácticas de elusión de derechos se basa en constataciones efectuadas en el procedimiento de investigación original (en el que se impusieron los derechos que se pretende eludir) y únicamente se debe acreditar la existencia de una conducta elusoria de los derechos vigentes. Por tanto, es necesario contar con un procedimiento anti-elusión expeditivo que responda a la necesidad de aplicar con urgencia medidas que eviten la erosión de los derechos aplicados para la protección de un mercado nacional.
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Por otro lado, el Gerente de la Sociedad Nacional de Industrias, respecto a las razones que deben tenerse en cuenta para modificar la legislación vigente sobre elusión de derechos antidumping en Perú, indicó que “se trata de un tema de ampliación o mejora del actual D.S. N° 006-2003-PCM, de tal forma que lo complemente”. El mismo
entrevistado mencionando además que, “un aspecto que debe ser mejorado es que no se
debe esperar a culminar un examen para decidir que se está eludiendo o no el pago de
derechos, ya que ello tomará muchos meses”; indicando que por tal razón, “se deben
establecer criterios y situaciones específicas que de comprobarse permitan, ha pedido
de parte o de oficio, extender la aplicación de derechos antidumping; siendo lo ideal
que sea de oficio, pues la autoridad ya cuenta con toda la data necesaria para
comprobar tanto el desvío de comercio como que el daño a pesar de los derechos
vigentes, no ha sido resarcido o por lo menos mitigado en el corto plazo”. En su opinión Reaño indica que: “En estos casos, hay que actuar rápidamente, ya que la demora
simplemente puede costar el daño que ya ha sido previamente comprobado, sea
irreparable para la Rama de la Producción Nacional (RPN) afectada”. Finalmente refiere que “Lamentablemente, la falta de claridad en esto, hace que la autoridad
investigadora, cuando quiere actuar lo haga lentamente, pero lo cierto es que en la
mayoría de casos no hace nada pues la legislación no ayuda” (Reaño).
Por su parte León, sobre las razones que deben tenerse en cuenta para modificar la legislación vigente sobre elusión de derechos antidumping en Perú afirmó que “la actual
legislación antidumping podría ser mejorada, en la necesidad de que se requiere una
norma útil que pueda dar soluciones en la realidad”, continúa afirmando que: “Las
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patrones del comercio, de forma que efectivicen las medidas antidumping pues las
practicas elusivas son importantes en las practicas antidumping”. Del mismo modo afirmó que, “en la parte procesal, se deberían contemplar reglas particulares, un
procedimiento de examen por derechos de elusión con plazos más cortos pues ya ha
habido una investigación extensa para aplicar los derechos antidumping, que el
procedimiento respete las garantías procesales de las partes”.
Si bien es cierto el tema procedimental ha sido muy poco abordado ya que sólo se ha mencionado de manera muy sucinta y sólo haciendo referencia a lo mencionado en la norma, no se ha analizado a fondo la situación, que indefectiblemente deviene en importante, ya que la falta de disposiciones adecuadas que regulen las modalidades de elusión más frecuentes, así como el establecimiento de un procedimiento con un plazo de duración similar a las investigaciones por dumping y subvenciones, constituyen deficiencias que limitan la actuación de la autoridad nacional y pueden desincentivar a los productores locales a solicitar el inicio de éste tipo de procedimientos cuando adviertan un cambio en el comercio que menoscabe los efectos correctores de los derechos antidumping.
Es así que en el proyecto de modificación del D.S. N° 006-2003-PCM, la propuesta respecto al tema procedimental de la elusión de derechos anti dumping está en el artículo 58B que busca crear un procedimiento especial para la tramitación de los procedimientos anti-elusión. Se propone que el procedimiento tenga una duración menor al que corresponde a las investigaciones, acorde con la naturaleza y finalidad del mecanismo anti-elusorio. La norma propuesta establece que el procedimiento será
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probatorio de tres meses); estableciéndose además un plazo de cuatro meses para resolver los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones emitidas por la primera instancia. Asimismo, se establece que el procedimiento además de ser iniciado de oficio, podrá ser iniciado a pedido de parte con legítimo interés.