Ganamos justicia más rápidamente si hacemos justicia a la parte contraria. Mahatma Gandhi ¿Qué resulta mejor, amenazar con penas mayores u ofrecer beneficios al que coopera?
En el sistema adversarial y acusatorio, la negociación es una importante herramienta de la procuración de justicia. Exige investigación profesional y una policía robustecida, capacitada y sobre todo efectiva, así como una Fiscalía muy rigurosa.
La palabra negociación genera controversia en Ecuador, resulta estridente la idea de “negociar con la delincuencia”, frase que evoca la idea de que el crimen puede llegar a operar con privilegios y con el visto bueno oficial.
Pero de eso no trata el nuevo modelo penal: no propone negociar con “la mafia” (la delincuencia) sino con personas físicas en concreto, con nombres y apellidos, que pueden aportar mucho a la efectividad de la justicia, aun en calidad de detenidos, sin que ello signifique tolerar o encubrir a la criminalidad.
En el nuevo sistema acusatorio y adversarial, acusador y acusado son iguales, merecen trato idéntico y equilibrado. Ambos enfrentan un problema jurídico que deben resolver. Entre iguales se negocia la solución, no la evasión; se negocia la forma de alcanzar la mejor salida posible al conflicto para todos los involucrados. No se trata de convenir la manera en que el acusado pueda seguir delinquiendo, sino la forma de finalizar cuanto antes el proceso judicial con los mayores beneficios y los menores perjuicios posibles para cada parte. Un detenido enfrenta un problema que puede llevarlo a cooperar con la justicia, si existe posibilidad para ello.
En el modelo antiguo (Inquisitivo) no tenemos nada similar. La sociedad, la Policía y la Fiscalía, necesitan información estratégica de los detenidos; es deseable que denuncien cómplices y que confiesen sus crímenes, que reparen los daños. Ellos quieren algo a cambio; necesitan facilidades que reconozcan su arrepentimiento, su cooperación y su comportamiento colaborador.
La Fiscalía no tiene el control jurídico respecto de las penas que pueden imponerse al acusado, sino el juez decide bajo una estructura inflexible que en términos generales consiste en lo siguiente:
-Los delitos y sus penas deben estar exacta y explícitamente previstos en la ley. -Cada delito tiene una pena mínima y una máxima.
-El juez debe valorar y tasar cada prueba, para determinar la pena aplicable a cada caso concreto.
En general, el juez debe aplicar la pena mínima porque cada minúscula porción adicional requiere de sustento y argumentación que justifique los agravantes que han llevado al juzgador a imponer una pena mayor a la mínima.
Esta última característica del viejo sistema inquisitivo, ha hecho vulnerables e “impugnables” las condenas: es posible impugnar mediante apelación la forma en que cada juez ha valorado las pruebas para despegarse de la pena mínima. Así, se puede invocar el principio de legalidad para que otro tribunal revise si la condena está fundada y motivada, o bien si debe modificarse, desde luego a la baja.
Todo esto genera una especie de “derecho a la pena mínima” que prevalece frente a la decisión de los jueces: imponer sanciones mayores es problema de cada juzgador, no del detenido ni de la Fiscalía.
Así, el abogado defensor sabe que a mayor pena, mayor posibilidad de impugnar. Para el detenido, la cooperación no es la vía, sino la impugnación jurídica de la sentencia.
El sistema acusatorio oral, nos exige un cambio profundo, los beneficios procesales que forman parte de la negociación son ofertas legítimas, que se hacen a nombre del Estado a cambio de la cooperación de un individuo con la institución. Todo ello en pro de una justicia pronta, expedita y eficiente.
Lo que antes era agravante hoy debiera ser condición de beneficio. Por ejemplo, la confesión de responsabilidad o participación, la aportación de datos, el hecho de que sea el primer acto delictual, el grado de intencionalidad, la reparación voluntaria y satisfactoria del daño, entre muchas otras cosas, podrían ser razones para disminuir la pena máxima prevista
en ley. Ya no debe ser el juez quien “defienda” la pena que impone, sino que toca al acusado procurar aportar elementos que justifiquen los beneficios que la reducen.
La lucha contra el crimen organizado sólo es posible si la procuración e impartición de justicia también están organizadas y tienen capacidades para convencer a los involucrados de “cambiar de bando” lícita, digna y ordenadamente. La negociación legítima (pleabargain)38 es parte
de las herramientas convenientes para ello.
La negociación corresponde a la Fiscalía y procesado, en caso de haber acusador particular también debe involucrarse.
Caso ficticio. El dilema del prisionero
Dentro de los estudios de la decisión racional, existe un ejemplo académico llamado “el dilema del prisionero”, que expresa en términos generales lo siguiente:
La policía ha arrestado a dos personas (Hugo y Paco). Aunque el Fiscal está prácticamente seguro de la culpabilidad de ambos, no tiene pruebas suficientes para ganar un juicio en su contra.
La mejor opción, al viejo estilo del sistema inquisidor, sería recurrir a todos los medios, incluyendo la tortura física o sicológica, para obtener una confesión del crimen. La confesión ante la Fiscalía es llamada “la prueba reina” en el proceso penal que estamos por abandonar. Hoy día la Constitución prohíbe toda incomunicación, intimidación o tortura, y de forma contundente anula cualquier valor probatorio para las confesiones rendidas sin asistencia del abogado defensor de los inculpados y dentro del proceso judicial.
El caso ficticio sigue: la Fiscalía le explica a Hugo que en el otro cuarto está Paco, su cómplice. A ambos se les propone el mismo trato:
Si uno confiesa y el otro no, se pedirá la mayor pena al segundo (10 años), y no levantarán cargos al que confiese;
Si ambos confiesan, pedirán una condena moderada de seis años para cada uno;
Si ninguno confiesa, ambos recibirán apenas un arresto de seis meses de prisión por alguna falta menor.
38Obviamente el plea bargain es parte del sistema judicial norteamericano que es completamente diferente al sistema
judicial latino excepto en los métodos alternativos de solución de conflictos –procedimiento abreviado, simplificado, suspensión condicional del procedimiento-, la frase se puede traducir como "declaración negociada" lo cual dista del “acuerdo extrajudicial” porque el plea bargain no es eso.
El Fiscal tiene la capacidad legal de sostener la oferta. Esta negociación (pleabargain) sólo es posible en el modelo adversarial. El detenido debe decidir si coopera con el cómplice o con el Estado, con costos y beneficios en cualquiera de las decisiones.
Se han dado “negociaciones” aparentemente parecidas: se dice que “si delatas a otros te dejan ir”. Pero hay algo ilícito en ello; se trata de una “irregularidad” en el sistema antiguo y no de una herramienta lícita de procuración de justicia. Esa “liberación” no significa el final de la acusación, sino apenas la elusión de una detención. Si alguien pregunta, la Fiscalía y el detenido negarán que hubiera tal acuerdo porque sólo tuvo lugar en la oscura intimidad de investigador e investigado.
La negociación (pleabargain) en el nuevo sistema forma parte de los procedimientos de investigación y puede ser aducida por las partes en un juicio. El Fiscal y el defensor podrán decir abiertamente que el detenido ha cooperado y que a cambio se ofrecieron beneficios procesales. Esa negociación, lógicamente, no obliga al juzgador, pero orienta mucho su decisión al valorar la disposición del acusado para cooperar.
No se trata de “dejar ir” al detenido, puesto que el Fiscal puede ofrecer diversas opciones, como son: pedir una pena más baja, proponer o no objetar la libertad bajo fianza, no acumular ciertos cargos, entre otras alternativas que, aun negociando, no significan “dejar ir” a nadie con “impunidad”.
En una negociación todos aspiran a ganar algo. El acusado desea “salir del problema” con un perjuicio menor.
Con beneficios lícitos de por medio, podemos esperar que los detenidos decidan racionalmente dejar de ser delincuentes para convertirse en coadyuvantes de la justicia, por decisión propia y no por tortura.
A la autoridad le conviene ampliar y maximizar sus resultados; negociando los cargos menores puede alcanzar a los líderes y autores intelectuales de las grandes redes criminales. Sin duda, puede ser más sólida y contundente una sola condena judicial de 10 años, en lugar de dos efímeros arrestos de 6 meses, como en el ejemplo citado.
Además, la negociación permite generar información y memoria estratégica, que hemos perdido en el sistema viejo: si Hugo confesó saldrá libre de cargos, pero ello no significará un
“borrón y cuenta nueva” para él, porque quedarán registros administrativos de su paso por la fiscalía que irán dibujando un perfil que le complicará cada vez más el acceso a beneficios en situaciones futuras.
Finalmente, los beneficios procesales que forman parte de la negociación (pleabargain) son ofertas legítimas y con sustento en ley, que se hacen a nombre del Estado (y no del funcionario en lo personal) a cambio de la cooperación de un individuo con la institución (no con los oficiales). Todo ello en pro de una justicia pronta, expedita y eficiente. Sin penas máximas y beneficios de por medio.
Para alcanzar la negociación en su más alto nivel necesitamos: confiabilidad, profesionalización y, sobre todo, valentía el temor por decisión.39
En cuanto a la obra defensa penal pública y litigación oral escrita por el Doctor Ernesto Pazmiño Granizo, actual defensor público nacional, describe la negociación penal como una serie de oportunidades procesales, mismas que deben ser utilizadas de manera inteligente por la defensa, ya que critica la experiencia de estos cinco años -2009 / 2013-, puesto que se le ha dado un mal uso trayendo consigo riesgos importantes: el primero, relacionado con el hecho de que si estas herramientas son dejadas al sano entender de cada uno de los defensores, no es raro que su utilización será marginal. Un segundo riesgo, se relaciona con los derechos de los defendidos, en razón que sin información suficiente puede optar por aceptar un acuerdo en términos desfavorables o inoportunos.40
Debo acotar la falta de capacitación o la desactualización de los funcionarios pues es evidente que la mayoría de empleados públicos no se ponen al tanto de las nuevas herramientas del derecho y por ello se ven reflejadas sus malas actuaciones en el ejercicio de su profesión, muy al contrario de los pocos elementos que constantemente se especializan y están a la vanguardia de los procesos de innovación en materia legal, es por ello que se debe incentivar la capacitación e investigación para así aplicar las leyes en favor de la sociedad.
Además el autor plantea la creación de una Unidad Especializada en temas de negociación, de la mano de políticas institucionales entre los operadores de justicia (jueces, fiscales y
39Este País. La Justicia Y La Palabra. Alfredo Orellana Moyao, véalo en: http://estepais.com/site/?p=35459 40ERNESTO Pazmiño, Defensa Penal Pública y Litigación Oral, Quito, V&m Gráficas,2011, pág. 37
defensores) para el éxito de estos acuerdos, la cual sería una Dirección de Mediación y Negociación en la estructura Orgánica de la Defensoría.41
Indica que en el tema de capacidad técnica, la labor de negociar requiere un conjunto de habilidades y destrezas que no necesariamente se obtienen por el trabajo litigioso de un abogado, de hecho, incluso la lógica de la resolución del conflicto mediante estas dos vías es contrapuesto, en el primer caso se basa en la confrontación en tanto en el segundo es una salida acordada. En materia de apoyo técnico, la existencia de una unidad centralizada permite crear apoyos técnicos fundamentales, así en una negociación concreta resulta interesante el uso de manejo estadístico de casos anteriores. Si hoy en día la información es una ventaja determinante en la negociación, crear esquemas funcionales para producirla, es una idea con un potencial relevante.
Para los defensores públicos, la justicia restaurativa, es aquella que se deriva del diálogo, el acuerdo, la mediación, la conciliación es indispensable, aún más cuando su política institucional indica que el delito para ellos, no es una infracción a la ley que solo persigue el castigo del acusado, sino como un conflicto que lo deben solucionar, atendiendo los intereses de la víctima y del procesado, sin necesidad del encierro, privilegiando con este tipo de negociaciones los derechos.