Chapter 7 – Concluding Remarks
7.2 Recommendation for future work
El aspecto funcional de la Tarjeta de Crédito no es más que determinar para qué es útil la misma, o sea, que rol desempeña en función de su existencia y uso. En ese sentido, de forma sistemática el Doctor Herrera Espinoza en coautoría con el Doctor Aráuz Ulloa, delimitan la triple funcionalidad de las Tarjetas de Crédito de la siguiente manera77:
75 BOLLINI SHAW y BONEO VILLEGAS. Manual para operaciones bancarias y financieras. Op.
Cit., pág. 181, manifiestan respecto a la atipicidad: “La mayoría de los contratos bancarios son atípicos, sin encuadre en los contratos tradicionales, lo cual es el índice más seguro de que la vida jurídica no se fosiliza en formas inmutables”. Así, los contratos bancarios son el resultado de la incesante creatividad del hombre, en la búsqueda de remedios jurídicos que den seguridad a las novedosas operaciones bancarias. Por su constante evolución, es que los autores no apoyan la postura de una necesaria codificación de estas relaciones, pero sí su contemplación legislativa”. De igual forma, manifiestan que ante la ausencia de una legislación de los contratos bancarios, asumen regla de jerarquía los usos y costumbres bancarias, esto a manera de fuentes. Siguiendo esta idea, en Nicaragua la Ley 515 ““Ley de Promoción y Ordenamiento del uso de Tarjeta de Crédito” publicada en La Gaceta #11, del 17 de enero del 2005, en su artículo16, manifiesta: “Para la emisión de las normas de las que se habla en artículos anteriores (que regulan el Contrato de Apertura de Crédito en Cuenta Corriente y Emisión y Uso de la Tarjeta de Crédito), el Consejo Directivo de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, tendrá
en cuenta las prácticas y usos que han caracterizado el negocio de las Tarjetas de Crédito…”.
Referente a los usos, ZUNZUNEGUI. Derecho del Mercado Financiero. Op. Cit., Pag. 94, expresa: “En relación con el origen del uso, conviene recordar que nunca nace de las condiciones generales elaboradas unilateralmente por el empresario, a las que debe adherirse el contratante, aunque esta se repita en el tiempo. Requiere la convicción del cumplimiento de una norma jurídica. Del mismo modo, las obligaciones contractuales no nacen de pretendidos usos bancarios”.
76 HERRERA ESPINOZA, Jesús Jusseth. Contratos Atípicos. Segunda Edición. Managua-
Nicaragua. Xerox. 2008. No está de más dejar claro que esta atipicidad es relativa, según el mismo autor, puesto que dentro de las relaciones contractuales que la Tarjeta de Crédito incluye está la efectuada entre el emisor y el tarjetahabiente, misma que viene de alguna manera regulada en Nicaragua por la Ley 515: “Ley de Promoción y Ordenamiento del Uso de la Tarjeta de Crédito”, Publicada en La Gaceta, Diario Oficial, No.11 de diecisiete de enero del año dos mil cinco y por la Resolución No. CD-SIBOIF-443-1-SEP26-2006, entre otras disposiciones. Dicha relación jurídica, está siendo objeto necesario de una más completa regulación en la práctica nicaragüense actual.
77 HERRERA ESPINOZA y ARÁUZ ULLOA. Derecho Bancario. Op. Cit. pag. 271 en criterio
compartido con GÓMEZ PORRÚA. Derecho Mercantil II, Op. Cit., págs. 192 y 193.
A título personal, considero dicha delimitación con carácter de numerus apertus, por la amplitud de otros autores.
9 Instrumento de pago 9 Instrumento de garantía 9 Instrumento de crédito
En cuanto a instrumento de pago refiere, la Tarjeta de Crédito funciona como un instrumento jurídico que permite a su titular realizar determinadas operaciones, bien con el propio emisor o con terceras personas, sin necesidad de utilizar dinero en efectivo, cheques u otros documentos mercantiles como medio para la facilitación de los pagos78, o sea, actúa como sustitutivo del dinero en efectivo, con
78 Contrario sensu, DÁVALOS MEJÍA, Derecho Bancario y Contratos de Crédito, Op. Cit., Pág.
953, expresa: “lo que se hace con la Tarjeta no es pagar, sino que mediante ella el proveedor identifica al portador como acreedor de confianza, y acepta vender a crédito con base en el aparato contractual que lo respalda”. Personalmente, considero asertada la opinión de este autor por las siguientes razones:
1) En primer lugar, el pago o cumplimiento, según DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil vol. II: “La Dinámica de la obligación. El Cumplimiento”, Novena Edición, Tercera reimpresión, Madrid, Editorial Tecnos, 2003, pag. 164: “El pago es, en primer lugar, un acto de cumplimiento del deber jurídico o deuda que pesa sobre el deudor. El pago es, en segundo lugar, la manera normal que el deudor tiene de liberarse de la
obligación (solutio)”. O bien, a como expresa PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges.
Derecho Civil, Volumen 8. “Extinción: El Pago”. México. Biblioteca Clásicos del Derecho, Editorial Mexicana, 1997, pag. 675: “el pago es el cumplimiento efectivo de la obligación. Pagar, en lenguaje jurídico, no es solamente entregar una suma; sino también cumplir las obligaciones cualquiera que sea su objeto. El pago es el modo normal de extinguir las
obligaciones, estas fueron creadas para extinguirse mediante el pago”. Con esta primera
parte, hemos de analizar que el hecho de liberarse de la obligación, en el caso del uso de la Tarjeta de Crédito por parte de su titular, es más bien una excepción a la regla; una salvedad en el caso de ser cierto que cumple una función de pago. Así pues, aunque el titular use la Tarjeta como “medio de pago”, este uso no produce efectos liberatorios para él. Entonces, a título personal, considero refutable la función de pago que la Tarjeta pueda desempeñar, pues no cumple con el fin liberatorio que El Pago persigue dentro de las relaciones jurídicas.
2) En segundo lugar, pensando más allá y sin acudir a ningún autor, analicemos lo siguiente con lógica simple. Si efectivamente la Tarjeta de Crédito es un “instrumento de pago”, ¿significaría entonces que el titular realiza un “doble pago” por el bien que adquiera o el servico que contrate con la Tarjeta? pues, ¿acaso el mismo titular no debe pagarle el valor de dichos bienes o servicios al emisor de la Tarjeta una vez que este le reporte el detalle de todos los gastos que sufragó por cuenta de aquél? En palabras más sencillas, ¿el titular de la tarjeta “paga” con ella frente al aceptante o entidad afiliada y después le paga al emisor de dicha Tarjeta por esos mismos bienes o servicios? No creo que esto sea así. Considero que el primero que realiza el pago es el emisor al aceptante o entidad afiliada, luego el titular paga al emisor, pero que con el uso de la tarjeta por parte del titular, no se efectúa pago alguno. Por esto es que también no considero que la Tarjeta cumpla la función de “instrumento de pago”, aunque respeto la excelente doctrina mayoritaria. Además, es inconcebible la idea de un Pago que no sea liberatorio, aunque sea parcialmente. Lo que sucede en el caso del uso de la Tarjeta por parte del titular es que, como obviamente no es un pago lo que se realiza con la presentación de la misma, es por ello que lógicamente no produce efectos liberatorios, sino hasta que lo efectúa el emisor pues este sí realiza un verdadero pago y que, naturalmente, sí produce dicho efecto.
la salvedad de que no produce efectos liberatorios hasta su realización por el emisor79. Complementando esta idea, Barutel Manaut manifiesta que la Tarjeta
sustituye al dinero efectivo y no sólo eso sino que, además, proporciona al portador de comodidad y mayor higiene al ser un objeto personal. Pero no sólo nació para sustituir al dinero en efectivo, sino que se ha convertido en un instrumento de pago sustitutivo de los tradicionales títulos valores como la letra de cambio o el cheque80.
Se considera además, instrumento de garantía por cuanto, una vez efectuada la adquisición, el titular se limita a exhibir la tarjeta de crédito, procediendo a su identificación y a la firma del correspondiente Boucher, cuyo importe será abonado directamente por el emisor al establecimiento vendedor81.
En breve, el empleo de la tarjeta de crédito garantiza el pago de la factura por el emisor, representando una garantía para el establecimiento vendedor.
3) En tercer lugar, analicemos lo que sostiene FARINA. Contratos Comerciales Modernos, Op.Cit., pág. 575: “En la tarjeta de crédito el titular se legitima como adherente a la organización emisora y con derecho al crédito que este le abre; por lo que es correcto afirmar que ese documento legitima a su titular, pues le permite acceder sin pago
inmediato a la correspondiente prestación por parte del comerciante adherido, quien
cuenta con la garantía de pago que le efectuará la entidad emisora”.
4) Por último, cabe mencionar lo manifestado por GÓMEZ PORRÚA. Derecho Mercantil II. Op. Cit., pag.198: “Tampoco puede confundirse con la tarjeta de crédito la denominada tarjeta de pago o débito. Cuando la tarjeta se utiliza como medio de pago, con abono directo del importe de la compra al establecimiento vendedor, mediante transferencia automática e inmediata en el mismo momento de la compra, la tarjeta es de pago y no de crédito, por cuanto este no existe”. Al respecto, WAYAR. Tarjeta de Crédito y defensa del usuario, Op. Cit., pag. 174, manifiesta: “Respecto de la función específica que cumple la tarjeta de débito, en este caso, si se trata de un medio de pago de obligaciones de dar
dinero. Por su naturaleza, esta tarjeta si es un auténtico medio de pago, pues a diferencia
de la tarjeta de crédito, su utilización no difiere la percepción del dinero por parte del proveedor”.
79 En el momento en que el titular realiza la transacción, y se le acepta la tarjeta, lo que se produce
es un aplazamiento del pago anotándose el importe de la deuda en la cuenta que tiene el titular con el emisor. En igual sentido, según BOLLINI SHAW y BONEO VILLEGAS. Manual para operaciones bancarias y financieras. Op. Cit., pág. 336: “…el portador de la tarjeta no se libera hasta que paga el emisor de la carta de crédito”.
80 BARUTEL MANAUT, Las Tarjetas de Pago y Crédito. Op. Cit., pág. 137. 81 HERRERA ESPINOZA y ARÁUZ ULLOA. Derecho Bancario. Op. Cit. pag. 272.
Esta función garantiza al establecimiento comercial, que acepta la tarjeta, el pago de la cantidad correspondiente a la transacción82.
Asimismo, se le denomina como instrumento de crédito puesto que el titular de la misma responderá, a posteriori del gasto realizado, debiendo reintegrar al emisor las cantidades que este hubiese abonado en concepto de la utilización de la Tarjeta de Crédito por él emitida, en los períodos acordados, según lo convenido. Esta tercera característica, motiva a ciertos autores a pensar que existe una verdadera concesión de crédito a favor del titular por parte del emisor83. A esta triple funcionalidad de las Tarjetas de Crédito, Barutel Manaut la califica como Funciones Jurídicas de las Tarjetas84. A mi parecer, son funciones económicas que trascienden a la importancia y tutela jurídica, puesto que engloban, al mismo tiempo, un universo de derechos y obligaciones para las partes intervinientes en el negocio.
A estas funciones, el mismo autor, añade otras a las que tilda de Económico- Sociológicas85, dentro de las que tenemos principalmente:
9 Instrumento de desarrollo comercial y financiero 9 Instrumento de uso internacional
Como Instrumento de desarrollo comercial y financiero, no cabe duda que la tarjeta es fruto del desarrollo y de las exigencias comerciales y se ha convertido, a la vez, en un impulsor del comercio86. A como manifiesta Dávalos Mejía, por poner un ejemplo, “…de no existir las Tarjetas de Crédito ocho de cada diez artículos vendidos no lo hubieran sido y el comercio y la industria no hubieran experimentado el desarrollo que han tenido en los últimos años”87. O sea, el portar
una tarjeta evita que transacciones comerciales se frustren por el simple hecho de no andar el dinero físico. Consecuentemente, la Tarjeta de Crédito es un factor
82 BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito, Op. Cit., pag. 145, expresa: “El sistema
dentro del cual se incardina la tarjeta permite al tercero, aceptante de la misma, confiar en que, en el marco de las reglas establecidas y de las que ha sido previamente informado, el importe de la transacción le será pagado necesariamente”.
83 GÓMEZ PORRÚA. Derecho Mercantil II. Op. Cit. pág. 193.
84 BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito. Op Cit., págs. 143 y ss. 85 BARUTEL MANAUT. Ibid., págs. 131-142.
86 BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito, Op. Cit., pag. 131. 87 DÁVALOS MEJÍA. Derecho Bancario y Contratos de Crédito. Op.Cit. Pág. 954.
multiplicador de ventas y, por ende, de producción, trabajo y riquezas88.Asimismo,
ha influido en el desarrollo del mercado financiero, donde es un importante instrumento que genera buena parte de los beneficios de la banca89.
La Tarjeta, por otra parte, permite al establecimiento comercial una ampliación del espectro del consumidor, o sea, la Tarjeta insta al consumo puesto que el individuo que desea adquirir bienes y servicios y carece del efectivo, puede cumplir su deseo inmediatamente supliendo el pago inmediato y en efectivo con la exhibición de la Tarjeta y su uso como pago aplazado o a crédito90.
Inicialmente, las Tarjetas de Crédito eran un signo de distinción para los establecimientos que las aceptaban, hoy su prolongación y expansión es casi total, es más, su aceptación o no por los establecimientos comerciales podemos decir que continúa siendo un criterio de distinción, pero de distinción peyorativa de aquellos establecimientos que no las aceptan91.
Pero no todo es tan benefactor puesto que, según Barutel Manaut y desde la óptica del consumidor (de bienes) y usuario (de servicios) es latente la preocupación, precisamente por el elevado efecto de endeudamiento que provocan las Tarjetas en la población, deuda que llega a superar sus posibilidades económicas. La gran facilidad con que hoy en día se accede a una tarjeta común, sin que prácticamente se exija ningún nivel mínimo de saldos en cuenta, sino tan sólo su apertura, y por otro lado, lo llamativo (incluso fomentado por los emisores
88 Según ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Alfonso. Medios de Pagos y operaciones de financiación
empresarial. Madrid. RA-MA EDITORIAL. 2006. Pag. 106, en esa misma línea, no está de más destacar también que para los suministradores de bienes y servicios, el uso de la tarjeta de crédito, evita la posible morosidad de los compradores a plazo, así como también, disminuye el volumen de dinero en caja y, por consiguiente, el riesgo de atracos y robos.
89 Según BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito. Op. Cit. pág. 132: “En los países
donde el cheque goza de mayor respeto, como en los anglosajones, la tarjeta ha supuesto una disminución de la manipulación de aquél, y una simplificación de la gestión para los bancos dado el alto nivel de automatización alcanzado en la emisión y uso de la tarjeta”. Esto supone una reducción importante de costes, por lo tanto, reporta beneficios.
Asimismo, de forma sintetizada, ÁLVAREZ GONZÁLEZ. Medios de Pagos y operaciones de financiación empresarial, Op. Cit., pag. 106, manifiesta que para las entidades emisoras: 1. Obtienen comisiones de emisión y renovación, 2. Comisiones sobre operaciones realizadas, 3. Intereses de las operaciones de pago aplazado, entre otros beneficios.
90 BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito. Op. Cit. pág. 132.
91 Según WAYAR. Tarjeta de Crédito y defensa del usuario. Op. Cit., pág. 5: “…para que el
sistema funcione se requiere, ante todo, pluralidad. Pluralidad de usuarios y pluralidad de proveedores, pues mientras más variada sea la oferta de bienes y servicios y mientras más numerosa sea la demanda, mejor y más eficiente será el sistema de intercambios”.
a través de sorteos y promociones que premian a los titulares en dependencia del nivel de gastos y otros incentivos de fácil agrado ) y práctico que para el consumidor y usuario resulta su uso, hacen que el poseedor de una tarjeta se vea tentado con facilidad a vivir permanentemente endeudado92.
De forma incluyente, Álvarez Cardoza tomando en cuenta la comunidad de beneficios que emanan del uso de la Tarjeta de Crédito, expresa literalmente:
“Se trata de una operación que implica la celebración de varios contratos que están vinculados entre sí tras una finalidad económica común. Mediante ella, se pretende lograr por una parte, que el cliente pague la adquisición de bienes o la prestación de servicios, difiriendo además el pago a una época determinada y, por otra parte, que un establecimiento comercial pueda
vender sus mercancias o servicios…93”
Por otra parte, como Instrumento de uso internacional, la tarjeta se perfila como instrumento que no conoce límites geográficos y con una tendencia a la normativización internacional, tanto de sus prestaciones físicas y técnicas como jurídicas. La consideración internacional de la Tarjeta no es sólo una necesidad de un determinado sector de usuarios, sino una necesidad del propio sistema nacional de tarjetas de estar homologado con los sistemas internacionales, para poder competir con los mismos, en plano de igualdad de servicio94.
Los sistemas dominantes son los de tarjetas internacionales que reproducen su estructura jurídica a nivel nacional de cada país en el que se establecen sea por enraizarse en los mismos, creando así su propio mercado de colocación de tarjetas, o simplemente para prestar sus servicios a clientes internacionales en sus visitas y relaciones con dichos países95.
Cabe mencionar, que al entrar en relación nacional una estructura de carácter internacional, debe configurarse de manera que adopte características necesarias para el funcionamiento bajo el marco de ese Derecho nacional. Pero, no
92 BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito. Op. Cit., pág. 133.
Opino personalmente que quizás el consumidor y usuario se ve tentado a adquirir bienes y contratar servicios con la facilidad que la tarjeta le permite, pero nunca tentado a vivir endeudado. El endeudamiento es la etapa posterior a la que conlleva un uso ilimitado y descontrolado de la tarjeta, situación a la que considero nadie aspira, ni nadie se ve tentado. Estoy seguro que esta es la idea del autor.
93 ÁLVAREZ CARDOZA. Derecho Bancario Nicaragüense. Op. Cit., pag. 90. 94 BARUTEL MANAUT. Las Tarjetas de Pago y Crédito. Op. Cit., pág. 138. 95 BARUTEL MANAUT. Ibid pag. 139.
solamente influyen aspectos jurídico-nacionales, sino que concurren también factores económicos, sociológicos, políticos, religiosos y técnicos96.
Figura 1. Funciones de la Tarjeta de Crédito