5. Conclusions and Recommendations
5.2 Recommendations
A continuación, examinaremos por separado las distintas causas de cese de pertenencia de la norma a un ordenamiento jurídico, que determinan el final de su intervalo de existencia jurídica: a) la derogación por norma posterior, que es la causa principal; b) el transcurso del plazo fijado ex ante, en el caso de las normas temporales – que deben diferenciarse de las normas transitorias o coyunturales -; y c) la anulación de normas (declaración de inconstitucionalidad, en el caso de las leyes), con los matices oportunos.
75 Sobre el papel del inicio del intervalo de existencia jurídica como criterio decisivo para ordenar cronológicamente los enunciados jurídicos, véase HERNÁNDEZ MARÍN, R., Introducción…, op. cit., 1ª ed., 1998, pág.
397; 2ª ed., 2002, págs. 445 y 446.
76 Véase la STJCE de 25 de enero de 1979, Racke, asunto 98/78, entre otras. Según el Tribunal de Luxemburgo, un Reglamento debe considerarse publicado, en el conjunto de la Comunidad, en la fecha del número del Diario Oficial que contenga el texto del Reglamento. Sin embargo, si se prueba que la fecha de efectiva disponibilidad de ese número es distinta, deberá tenerse en cuenta esta última como fecha de publicación efectiva.
a) La derogación
a') Concepto y fundamento
Los ordenamientos jurídicos contemporáneos son sistemas de carácter dinámico, pues contienen reglas destinadas a regular su propio cambio deliberado, mediante la adición, sustracción o modificación de aquellos elementos (disposiciones jurídicas) que los componen77.
Ya hemos examinado la forma de producción de los actos normativos, y en particular la publicación, como acto material que incorpora definitivamente una disposición jurídica a un determinado ordenamiento. Corresponde ahora analizar el acto de signo inverso, por el cual la autoridad titular de la potestad normativa elimina dicha disposición, declarándola no perteneciente al ordenamiento jurídico a partir de un momento dado. Este acto, que permite la renovación regular del sistema, es la derogación78.
Toda norma derogatoria debe reunir una serie de requisitos. En primer lugar, en virtud del principio jerárquico, la norma derogatoria debe ser de rango igual o superior a la norma derogada79. En segundo lugar, por aplicación del principio de competencia, debe tratarse de normas pertenecientes al mismo subsistema competencial (de modo que una norma estatal no
77Vid. BULYGIN, Eugenio, “Tiempo y validez”, op. cit., 1991 (original de 1982), pág. 197 y págs. 210 a 213; y AGUILÓ REGLÁ, Josep, “Derogación”, en GARZÓN VALDÉS, Ernesto; LAPORTA, Francisco J. (Ed.), El Derecho y la
justicia, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Madrid, Ed. Trotta, CSIC, BOE, 1996, págs. 199 a 208, en particular pág. 199. En los sistemas consuetudinarios, en cambio, el ordenamiento es de carácter estático; el Derecho antiguo prevalece frente al nuevo y el legislador queda vinculado por sus propias leyes. Vid. OTTO, Ignacio de,
Derecho constitucional…, op. cit., 1988, págs. 21 y 22.
78 Este sistema de renovación del ordenamiento mediante la derogación o, en su caso, su depuración mediante la anulación de normas, es el propio del Estado moderno, y se contrapone a aquellos otros sistemas históricos, articulados exclusivamente sobre la base de reglas de aplicación. Así por ejemplo, en el Derecho del Antiguo Régimen, se mantenía la coexistencia de regulaciones diversas, que simplemente eran aplicadas o inaplicadas al caso concreto en virtud de un orden de prelación; no existían la derogación y la anulación, como formas de cese o eliminación de normas jurídicas. Vid. al respecto OTTO, Ignacio de, Derecho constitucional…, op. cit., 1988, págs. 87 y 88.
79 El principio jerárquico prevalece en todo caso sobre el principio cronológico. Sin embargo, no puede afirmarse lo mismo respecto del principio de especialidad. Una norma de carácter general sí puede derogar una norma especial, incluso de forma innominada, siempre que exista una clara voluntas legis en tal sentido. El criterio “lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” es sólo una presunción hermenéutica o máxima de experiencia, sin valor absoluto, pues siempre pueden darse razones de orden lógico, sistemático o teleológico que exijan conceder prioridad a la “lex posterior generalis”. Vid. en este sentido DÍEZ-PICAZO, L. Mª, La derogación…, op. cit., 1990, págs. 362 y 363.
puede derogar una norma autonómica del mismo o inferior rango jerárquico, ni viceversa)80. A estos requisitos de la norma derogatoria puede añadirse el de tener la misma especificidad procedimental que la norma objeto de derogación (p. ej., una ley orgánica no puede ser derogada por una ley ordinaria)81. Además, tal como se establece en nuestro ordenamiento positivo, la norma derogatoria ha de ser posterior a la norma derogada (art. 2.2.1º CC: “Las leyes sólo se derogan por otras posteriores”), requisito que se expresa con el aforismo “lex posterior derogat legi priori”.
Finalmente, hay que señalar que en nuestro ordenamiento se excluye la posibilidad de derogación de disposiciones jurídicas por la costumbre (desuetudo)82, al exigir que las “leyes” sean derogadas por “otras leyes” (art. 2.2.1º CC, precepto que debe entenderse referido a cualquier disposición jurídica escrita).
El concepto de derogación lo referimos por regla general a una concreta disposición jurídica. Derogar significa eliminar una disposición jurídica del ordenamiento. Pero también es posible que el acto derogatorio se refiera a la totalidad de un cuerpo jurídico (Ley, Reglamento, etc.), suprimiendo todas las disposiciones jurídicas que lo integran. En el Derecho romano clásico se distinguía conceptualmente entre la abrogatio –eliminación de toda la Ley – y la
derogatio –eliminación de una o varias disposiciones de la misma -83. Actualmente, en el
ordenamiento español, se emplea únicamente el término de derogación84.
También hay que distinguir la derogación stricto sensu –mera supresión de la disposición – de otros supuestos de modificación normativa; distinción que también encontraba reflejo conceptual en la Roma antigua. Así, con el término obrogatio se designaba el cambio o
80Vid., entre otros, SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho Administrativo..., op. cit., 1ª ed., 1988 (1ª reimp. 1991), pág. 419; y DÍEZ-PICAZO, L. Mª, La derogación…, op. cit., 1990, págs. 127 a 129.
81 Hace referencia a este requisito el Prof. SANTAMARÍA PASTOR en sus Fundamentos…, op. cit., 1988, pág. 419. 82 Sobre la desuetudo de las leyes, desde la perspectiva histórica y dogmática, puede verse DÍEZ-PICAZO, L. Mª,
La derogación…, op. cit., 1990, págs. 42 a 51. También distingue entre derogación y desuetudo AGUILÓ REGLÁ, J.,
en “Derogación”…, op. cit., 1996, págs. 205 y 206.
83Vid. KELSEN, Hans, Allgemeine Theorie der Normen, op. cit., 1979, pág. 92. KELSEN sitúa el origen de la distinción entre abrogare y derogare en la conocida cita de Ciceros “De Re Publica” (3, 22): “huic legi nec obrogari fas est, neque derogari aliquid ex hac licet, neque tota abrogari potest” (la cursiva es nuestra).
84 A diferencia de lo que sucede en otras lenguas románicas, como el francés y el italiano, en que, con el mismo significado, se emplea el término abrogación. En italiano, p. ej., la palabra deroga se emplea específicamente para designar la modificación de una norma mediante la creación de un régimen excepcional a la misma para supuestos concretos. Vid. SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Fundamentos…, op. cit., 1988, pág. 414; y DÍEZ-PICAZO, L. Mª, La derogación…, op. cit., 1990, págs. 34 y 35.
sustitución de una ley por otra distinta; y, con el término subrogatio la adición de disposiciones a una ley85.
Mayor interés que las modificaciones parciales referidas a una Ley (que, en definitiva, suponen incorporación o eliminación de concretas disposiciones jurídicas) tienen las modificaciones parciales de las concretas normas jurídicas. En estos casos de modificación parcial, la antigua disposición es eliminada y sustituida por una nueva, con distinta redacción. Existen dos técnicas legislativas posibles para llevar a cabo estas modificaciones parciales –que en realidad suponen, como digo, eliminación de la disposición anterior y publicación de una nueva, que la sustituye -. En primer lugar, el estilo de modificación, que consiste simplemente en sustituir concretas palabras o expresiones de la antigua disposición; esta técnica sólo resulta aconsejable en caso de modificaciones muy puntuales, pues, de lo contrario, dificulta la comprensión de la nueva norma. En segundo lugar, el estilo de regulación, que es una técnica legislativa más conveniente por lo general, ya que consiste en reproducir íntegramente la nueva redacción de la norma que se modifica86.
En cuanto a su ubicación sistemática, las normas derogatorias suelen incluirse en la parte final de las leyes, bien específicamente como Disposiciones Derogatorias, bien entre las
Disposiciones Finales; aunque, por supuesto, su carácter derogatorio no depende de dicha
ubicación87.
Por último, una vez destacados los aspectos esenciales del concepto de derogación, debemos referirnos al fundamento de este instituto. Lo más importante, junto con las reflexiones realizadas supra sobre su función en un ordenamiento jurídico dinámico, es destacar la insuficiencia del enfoque antinómico para explicar el fenómeno derogatorio. La existencia de una antinomia jurídica88 no es condición necesaria ni suficiente para que se produzca la derogación. Dicho de otra forma, el principio “lex posterior derogat priori” no es un principio lógico de ordenamiento, sino un principio jurídico-histórico, como ya admitiera el último KELSEN89. De hecho, la primacía de la ley nueva sobre la antigua no ha sido el criterio adoptado
85 La referencia a todos estos conceptos empleados en el Derecho romano clásico puede verse en CASTRO Y BRAVO, Federico de, Derecho Civil…, op. cit., 1984 (reed. volúmenes 1949 y 1952), pág. 630, nota 1; y en DÍEZ-
PICAZO, L. Mª, La derogación…, op. cit., 1990, págs. 34 y 35.
86Vid. CASTIÑEIRA PALOU, Mª Teresa, “Las leyes modificativas”, en GRETEL, La forma…, op. cit., 1986, págs. 201 a 206.
87 En este estudio se emplean indistintamente los términos de norma derogatoria y disposición derogatoria. Para referirnos específicamente a su ubicación en la parte final de las leyes, utilizaremos siempre las mayúsculas (Disposición Derogatoria).
88 Sobre las antinomias jurídicas, vid. BOBBIO, Norberto, Contribución a la teoría del Derecho, 1980, págs. 349 y sigs.
en todas las épocas históricas90. En nuestro Estado social y democrático de Derecho (art. 1 CE), la derogación sólo puede tener un fundamento constitucional y éste es, como señala el Prof. Luis Mª DÍEZ-PICAZO, el carácter inagotable de la potestad normativa91.
b') Clases de derogación
Convencionalmente, se distinguen dos clases de derogación: la derogación expresa y la derogación tácita por incompatibilidad. El propio ordenamiento positivo, al regular con carácter general el instituto derogatorio, hace referencia específicamente a las mismas: “La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la
ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior” (art. 2.2.2º CC). La
doctrina suele añadir a estos supuestos el de la derogación tácita por nueva regulación, supuesto que sí se prevé específicamente en otros ordenamientos –como el italiano92 -, y que se produce con independencia de la existencia o no de incompatibilidad normativa.
La distinción entre derogación expresa y tácita es, como he dicho, tradicional en la doctrina. Hay que destacar especialmente la clasificación llevada a cabo por el Prof. GUASTINI,
quien, entre los actos derogatorios expresos, distingue la derogación nominata e innominata, y, entre los actos derogatorios tácitos, la derogación por incompatibilidad y la derogación por nueva disciplina93.
90 Como señala Hans NAWIASKY: “En los viejos tiempos, en el período inicial del Derecho, las normas de
venerable antigüedad tenían la preferencia, pues llevaban en sí cierto carácter de inviolabilidad, de perpetuidad. Así, en la antigua Roma, se consideró y se respetó como Derecho vigente hasta la época imperial la Ley de las Doce Tablas, y fue necesario recurrir a interpretaciones artificiales para poner en armonía con ellas los preceptos jurídicos discrepantes dictados posteriormente. Luego se produjo una inversión, pasando la primacía a la norma nueva” (NAWIASKY, H., Teoría General del Derecho (trad. esp.), Madrid, 1962, pág. 138). Hay que observar que, a pesar de esta evidencia histórica, NAWIASKY sigue explicando el principio lex posterior derogat priori como
principio lógico (op. cit., págs. 137 a 139), como imposibilidad lógica de que dos normas antitéticas puedan pertenecer al mismo sistema (vid. en este sentido DÍEZ-PICAZO, L. Mª, La derogación…, op. cit., 1990, pág. 61, nota
63 y pág. 62, nota 67).
91Vid. DÍEZ-PICAZO, L. Mª, La derogación…, op. cit., 1990, págs. 102 a 106.
92 En el ordenamiento italiano, el artículo 15 de las disposizioni sulla legge in generale al Codice Civile establece: “Abrogazione delle leggi.- Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa
del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore” (la cursiva es nuestra).
93Vid. GUASTINI, Riccardo, Le fonti del Diritto e l’interpretazione. Trattato di Diritto privato a cura di Giovanni
Iudica e Paolo Zatti, Milano, Ed. Giuffrè, 1993, págs. 291 a 293 y 299 a 300. Vid. más referencias del autor en AGUILÓ REGLÀ, Josep, “Derogación”, op. cit., 1996, pág. 200. La expresión “derogación innominada” (“abrogazione innominata”) es de G. U. RESCIGNO, “Note preliminari sulle principali manchevolezze nella tecnica
Sin embargo, como bien señala el Prof. VIVER I PI-SUNYER, este criterio de clasificación
resulta equívoco, pues con el mismo se vincula la existencia o no de norma derogatoria expresa – esto es, de declaración externa de derogación -, con la causa objetiva de la misma, que también en la derogación expresa puede ser la incompatibilidad material o la nueva regulación94. Por este motivo, resulta más conveniente distinguir entre derogación nominada o formal y derogación
innominada o material95. En el primer caso, la norma derogatoria se refiere a una o varias disposiciones determinadas, identificadas por su nombre –independientemente de la causa objetiva de derogación -. En el segundo caso, la norma derogatoria se refiere, expresa o implícitamente, a un número ilimitado de disposiciones jurídicas, identificadas sólo por su contenido o materia –la causa de la derogación puede ser la incompatibilidad o la nueva regulación -. Así, las “cláusulas derogatorias genéricas”96 –que convencionalmente se califican como actos de derogación expresa, pero que se equiparan por su contenido a la derogación por incompatibilidad – deben clasificarse directamente como actos de derogación innominada o material, con independencia de su formulación expresa97.
Otro posible criterio de clasificación de las disposiciones derogatorias, que enlaza con el anterior, es el que atiende a su utilidad para el intérprete. Las disposiciones derogatorias formales, que identifican nominalmente las disposiciones objeto de derogación, son
imprescindibles cuando la causa objetiva de la derogación no es ni la incompatibilidad material ni la nueva regulación. Si por el contrario existe dicha causa de incompatibilidad o nueva regulación, las disposiciones derogatorias formales o nominadas son al menos útiles, pues facilitan al intérprete la identificación de las normas objeto de derogación. En cambio, las disposiciones derogatorias innominadas son inútiles si se limitan a reiterar el contenido de la disposición establecida con carácter general y supletorio en el artículo 2.2.2º CC. Sólo son útiles
si acotan en mayor o menor grado la materia a la que se refieren, o bien si constituyen una
legislativa”, en AA.VV., Fattibilità e applicabilità delle leggi, Rimini, 1983; cit. por GUASTINI, R., Le fonti del
Diritto…, op. cit., 1993, pág. 304.
94Vid. en este sentido VIVER I PI-SUNYER, Carles, “La parte final de las leyes”, en GRETEL, La forma de las
leyes…, op. cit., 1986, págs. 127 a 195, en particular pág. 176.
95 Sobre la distinción entre disposiciones derogatorias formales y disposiciones derogatorias materiales, vid. HERNÁNDEZ MARÍN, R., Introducción…, op. cit., 1998, págs. 337 y 338.
96 Las “cláusulas derogatorias genéricas” suelen tener el siguiente tenor (o similar): “Quedan derogadas todas
las normas de igual o inferior rango en lo que contradigan o se opongan a lo dispuesto en la presente Ley”. Éste es, por ejemplo, el tenor de la Disposición Derogatoria, apartado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJPAC).
97 El propio GUASTINI observa que “como tal, la derogación innominada tiene sólo la apariencia de derogación
expresa. Puesto que no se refiere a una específica disposición, tiene más bien el mismo efecto que la derogación tácita” (vid. GUASTINI, R., Le fonti del Diritto…, op. cit., 1993, págs. 299 y 300).
cláusula de cierre de disposiciones derogatorias formales o nominadas, esto es, una cláusula de cierre de tablas o relaciones de derogación98.
Hay que recordar aquí que el fundamento del instituto derogatorio, al que nos referíamos
supra, no es la existencia de una antinomia jurídica, sino la propia potestad normativa, que manifiesta una voluntad de cambio. Por eso, en los casos de inexistencia de disposición derogatoria, la derogación por incompatibilidad material se produce en virtud de la cláusula general prevista en el art. 2.2.2º CC (las cláusulas derogatorias que se limitan a reproducirla son
superfluas)99. La derogación no es un principio lógico, no es una exigencia del ordenamiento. Por consiguiente, si no existiera la previsión contenida en el art. 2.2.2º CC100, en caso de incompatibilidad normativa los criterios de resolución de antinomias determinarían la
inaplicación de una de las normas en conflicto, pero no su expulsión del ordenamiento101.
Esta última idea nos conduce a dedicar algunas reflexiones finales a la derogación por incompatibilidad, en particular a determinar si efectivamente supone la expulsión de una concreta disposición jurídica del ordenamiento, que es la función típica de la derogación. El Prof. L. Mª DÍEZ-PICAZO, en su estudio monográfico sobre el instituto derogatorio, concluye que la
derogación por incompatibilidad no produce el efecto típico derogatorio –para el autor, la pérdida de vigencia formal -, pues no satisface las exigencias constitucionales de publicidad y seguridad jurídica. De ahí que este autor reinterprete el art. 2.2.2º CC, no como norma sobre derogación, sino como norma sobre aplicación de normas, que permite resolver la antinomia existente, mediante criterios de preferencia (lex posterior), declarando la aplicación o inaplicación de cada una de las normas en juego.
98 Este criterio de clasificación es el expuesto por el Prof. VIVER I PI-SUNYER, en “La parte final…”, op. cit., 1986, págs. 177 a 180.
99 En este sentido, y en relación con el ordenamiento italiano, observa GUASTINI que “las fórmulas de
derogación innominada no son otra cosa que reiteraciones del principio de preferencia de “lex posterior”, ya establecido en el art. 15 disp. prel. cod. civ.” (vid. GUASTINI, R., Le fonti del Diritto…, 1993, págs. 299 y 300).
100 El Prof. HERNÁNDEZ MARÍN entiende que la derogación por incompatibilidad se produce en todo caso en virtud del propio art. 2.2 CC, y aplica por tanto también en estos supuestos su teoría de la derogación expresa (el autor admite la anterioridad de la disposición derogatoria y considera suficiente que el efecto derogatorio sea posterior a la publicación de la norma derogada). Vid. HERNÁNDEZ MARÍN, R., Introducción…, op. cit., 1998, págs.
411 a 413.
101 El principio cronológico, el principio jerárquico y el principio de especialidad son criterios de resolución de antinomias que, sólo por disposición del Derecho positivo, pueden conllevar la expulsión de una norma del ordenamiento. Por eso, el enfoque antinómico resulta insuficiente para explicar tanto la derogación, como la anulación de normas. En relación con el principio jerárquico, señala el Prof. RUBIO LLORENTE: “(…) la relación
entre infracción del principio de jerarquía e invalidez no es una relación necesaria, sino creada por el derecho positivo (…)” (vid. RUBIO LLORENTE, F., Prólogo a DÍEZ-PICAZO, L. Mª, La derogación…, op. cit., 1990, pág. 25).
Mantener una u otra postura no constituye una mera quaestio nominis: si la derogación por incompatibilidad se concibe como mera pérdida de aplicabilidad o eficacia, ésta podría recuperarse cuando el conflicto o antinomia desapareciera; mientras que, en cambio, el instituto de la derogación no admite tal reversibilidad, como veremos.
Conforme a nuestra concepción de la dimensión temporal de la norma, se plantea entonces la disyuntiva de situar la “derogación” por incompatibilidad como figura que delimita el intervalo de pertenencia de la norma al ordenamiento o únicamente su ámbito temporal de aplicabilidad. Pues bien, entiendo que una disposición no es definitivamente expulsada del ordenamiento hasta que se produce una declaración con efectos erga omnes en tal sentido. Mientras tanto, la derogación por incompatibilidad se sitúa en el plano de la mera inaplicación. Puesto que, conforme a la posición que aquí mantenemos, la derogación de normas, su eliminación del ordenamiento, es derogación de disposiciones y no sólo de contenidos normativos102, se requiere una declaración que identifique la concreta disposición derogada, en