Las teorías relativas, o de prevención con criterios utilitaristas17, buscan la
Liszt señala: “Hegel exige, como es sabido, igualdad valorativa y no igualdad especifica entre delito y pena”. Vid. Von Liszt, La idea
de fin del derecho penal, ob. cit., p. 97.
15 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón: teoría del
garantismo penal, traducción de Perfecto An-
drés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino et al., Madrid: Trotta, 1995, p. 253.
16 Bustos Ramírez, Juan, Lecciones de derecho penal.
Parte general, Barcelona: PPU, 1994, p. 103.
17 Castro Moreno, Abraham, El por qué [sic]
y para qué de las penas, Madrid: Dykinson,
2008.
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legitimación de la pena hacia el futuro con la finalidad de prevenir conductas que atenten contra la colectividad. Este pensamiento preventivo encuentra sus orígenes en la filosofía griega, pensadores ilustrados como Beccaria (1738-1794), Bentham (1748-1832) y Feuerbach (1775-1833).
Jescheck, en su Tratado de derecho penal señala lo siguiente:
El impulso inicial para superar la idea de intimidación, ya degenerada de la praxis penal del derecho común de los siglos xvii y xviii, provino de la teoría del Estado de derecho natural y de la ilustración, con su lucha por una configuración racional y más humana de las relaciones en la justicia penal18.
a. Teoría de la prevención especial (Franz von Liszt)
En rigor, es a fines del siglo xviii que se empiezan a establecer diferencias entre la prevención especial y prevención general. Entre estas teorías se desarrolla la prevención especial (positiva, nega- tiva), es decir, la imposición de la pena tiene como propósito que el rematado por sentencia no delinca en el futuro estigmatizándolo como un peligro en la colectividad. El criterio fundamental es prevenir en el futuro delitos, lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos. 18 Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de derecho
penal. Parte general, traducción de la 5.a ed.
alemana (1996), renovada y ampliada por Mi- guel Olmedo Cardenete, Granada: Comares, 2002, p. 63.
La teoría de la prevención especial tiene una visión fáctica del delito, es de- cir, el delincuente no es comprendido no normativamente como un ser objetiva o subjetivamente racional, sino como un foco de peligro para bienes jurídicos y que el derecho debe proteger.
La teoría de la retribución jurídica, o también llamada teoría objetiva de la retribución, fue desarrollada por Hegel, quien desarrolló la teoría de la pena relacionada a su teoría del Estado, es decir, que con la pena se restablece el ordenamiento, por ende, el derecho.
¿SABÍA USTED QUE?
Esta teoría como estrategia legiti- madora es entendida más como influen- cias psicológicas en el futuro comporta- miento del penado que como un medio de coacción física (inocuización). La importancia que describe o resalta está referida a la ejecución penal basada en la idea del tratamiento del sentenciado. Por ello, se debe analizar si estos fines realmente legitiman la existencia de una institución como la pena, es decir, si la pena se justifica básicamente por su papel preventivo-especial.
Franz von Liszt (1851-1919) fue el político criminal alemán más significati- vo y cuyas funciones político-criminales quedaron expuestas en el conocido Programa de Marburgo (1882)19. Surge
19 Von Liszt, La idea de fin del derecho penal, ob. cit., p. 104.
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como corolario de corrientes criminoló- gicas en el entendido que el delito nace de la propia personalidad. Esta obra es claramente influenciada por la obra de Ihering (El fin en el derecho de 1887). Von Liszt expresa en su teoría de la pena que la prevención especial parte de la idea de que la pena a imponerse debe ser una pena justa y será justa (en sus términos) solo la pena necesaria20.
La teoría de la prevención especial, como estrategia legitimadora, es en- tendida más como influencias psico- lógicas en el futuro comportamiento del penado que como un medio de coacción física (inocuización). La im- portancia que describe o resalta está referida a la ejecución penal basada en la idea del tratamiento del senten- ciado.
IMPORTANTE
Von Liszt lo expresa en los siguien- tes términos:
Nuestra concepción de la pena como protección jurídica de bienes exige inexcu- sablemente que, en el caso de que se trate, se aplique la pena (en contenido y alcance) que sea necesaria, para que, a través de ella, se proteja el mundo de los bienes jurídicos. La pena correcta, es decir la pena justa, es la pena necesaria. Justicia en derecho penal quiere decir respeto de la magnitud de la pena exigida por la idea de fin21.
20 Sanz Mulas, Nieves, Nuevas alternativas a
la pena privativa de libertad, Madrid: Colex,
2000, p. 37.
21 Von Liszt, La idea de fin del derecho penal, ob. cit., p. 106.
Para él, la forma en que se prote- gen los bienes jurídicos es mediante la corrección, intimidación y neutraliza- ción22. Estos son los efectos inmediatos
de la pena. En ella, radica su utilidad mediante estas manifestaciones se con- trarresta al autor de un hecho delictivo. En sus análisis, señalaba lo siguien- te:
Si la corrección, intimidación y neutrali- zación son realmente los posibles efectos de la pena, y con ellos las posibles formas de protección de bienes jurídicos mediante la pena, entonces los tres tipos de penas deben corresponder a tres categorías de delincuentes23:
1) Corrección24 de los delincuentes que
necesitan corrección y capaces de ella; delincuentes peligrosos;
2) Intimidación25 de los delincuentes que
no necesiten de corrección; y
22 Ibid., p. 112.
23 Von Liszt señala además lo siguiente: “En efecto, la pena se dirige contra ellos, y no contra las figuras del delito, el delincuente es el titular de los bienes jurídicos cuya lesión o destrucción constituyen la esencia de la pena”.
Vid. Von Liszt, La idea de fin del derecho penal, ob. cit., p. 114.
24 “Los delincuentes habituales se reclutan entre los individuos que precisan corrección, que por predisposiciones heredadas o adquiridas han llegado a la delincuencia, pero que no son aún casos perdidos sin esperanza”. Vid. Von Liszt, La idea de fin del derecho penal, ob. cit., p. 123.
25 “Delincuentes ocasionales, es decir, aquellos para los cuales el hecho cometido constituye un episodio, un descarrío generado por in- fluencias preponderantemente externas, en quienes, por tanto, el peligro de una frecuente repetición de la acción punible cometida es mínima, y para quienes, por ende, carece de Juan Jimenez Ruidias
Doctrinapráctica
3) Inocuización26 de los delincuentes no
susceptibles de corrección27.
El profesor Edmund Mezger ha sostenido en esta línea de pensamiento que “la prevención especial es actuación sobre el individuo para evitar que este cometa delitos”28. En similar pensa-
miento, se pronunció Han Welzel29
al señalar que “las teorías preventivas especiales quieren conseguir la evitación del delito, mediante una influencia sobre el penado”.
Conforme se indicó, el principal aporte de la teoría de la prevención es- pecial radica esencialmente en la mirada hacia el futuro y hacia la prevención del delito, postulados que han tenido pro- funda influencia en diferentes legislacio- nes, en las que se incluye al Perú, España, entre otros. Así, la pena se constituye en el instrumento de protección de bienes sentido una sistemática corrección. En tales casos, la pena debe restablecer simplemente la autoridad de la ley violada; ella debe ser intimidatoria, una advertencia”. Vid. Von Liszt, La idea de fin del derecho penal, ob. cit., pp. 124 y 125.
26 Respecto de estos últimos, literalmente sos- tiene que “la sociedad debe protegerse de los irrecuperables, y como no podemos decapitar ni ahorcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que la privación de libertad de por vida (en su caso, por tiempo indeterminado)”. Vid. Von Liszt, La idea de
fin del derecho penal, ob. cit., p. 120.
27 Ibid., p. 115.
28 Mezger, Edmund, Derecho penal. Parte ge-
neral, Buenos Aires: Bibliográfica Argentina,
1958, pp. 373 y 374.
29 Welzel, Hans, Derecho penal alemán, traduc- ción de Carlos Fontán Balestra, Buenos Aires: Depalma, 1956, p. 239.
jurídicos, por lo tanto, la retribución en sí misma no será más el objetivo de la sanción.
Los aportes de esta teoría, de mane- ra más concreta y que la diferencia de las demás teorías de la prevención o relati- vas, se presentan sin duda en el ámbito de la resocialización y las medidas que deben implementarse para alcanzar tal fin. Esta teoría postula el tratamiento del delincuente a efectos de que alcance una adecuada rehabilitación para nuevamen- te ser incorporado a la sociedad libre30.
Es decir, sin abandonar la propuesta humanizadora iniciada por Beccaria, se pretende sustituir los sistemas de pena por sistemas de tratamiento.
30 “Las teorías individualizadoras han tenido para la pena significación positiva en un solo punto esencial: la ejecución de las penas privativas de libertad. Ese punto fue apoyado sobre la base de la resocialización del autor a través de la educación y corrección. Cuando el autor se encuentra todavía en estado de evolución — así el menor—, recalcar la idea de la educación en la ejecución de la pena, está plenamente justificado. Sin embargo, la posibilidad de educación está más limitada en el autor adulto, más aún bajo las condiciones no naturales de una prisión. En el término medio, entre los veinticinco y los treinta años se afirma en el hombre el carácter y el mundo personal de los valores, y solo una experiencia profunda y dura pueden influenciar notablemente. Además, la pena solo puede servir como retribución justa, pues una pena injusta solamente con el fin de educación en la prisión ya de por sí bien problemática logrará, más bien, crear un resentimiento. Pero dentro de esta medida, la fuerza resocializadora de impresión de la pena puede y debe ser reforzada por una formación inteligente de la ejecución, especialmente a través del trabajo, del orden y, si fuera posible, de una influencia psíquica”. Vid. Welzel,
Derecho penal alemán, ob. cit., pp. 239 y 240.
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Sin embargo, también presenta inconvenientes o críticas. Así, esta teoría concibe al ser humano o a la persona de forma diferente para determinados casos. En ese sentido, los clasifica en distintos tipos de delincuentes: i) los que merecen corrección; ii) los que merecen intimidación; y iii) los que merecen neu- tralización o inocuización. Esto trastoca los postulados del Estado social y demo- crático de derecho donde se concibe al ser humano como un ser libre y digno. En este extremo, von Liszt se encuen- tra especialmente preocupado con los delincuentes habituales, reincidentes. En estos casos, prima absolutamente la protección de la sociedad en perjuicio de los derechos individuales, señalando que todo individuo peligroso para la co- munidad debe ser inocuizado en interés de la colectividad. La sociedad se debe proteger contra estos tipos de autores que perturban a la sociedad; de esta manera, considera que los delincuentes condenados tres veces por determinados delitos que se cometen habitualmente deben ser inocuizados mediante un encierro indefinido, se debe llegar al maltrato físico o los castigos corporales. Con la frialdad de von Liszt, la persona pasa a carecer de derechos como ciuda- dano. Otro gran inconveniente es que no delimita el ius puniendi en lo que a su contenido se refiere.
b. Teoría de la prevención general ne- gativa (Paul Johann V. Feuerbach)
En referencia a la prevención gene- ral negativa o intimidatoria, la finalidad
es evitar en el futuro la comisión de hechos delictivos intimidando o coac- cionando psicológicamente a los poten- ciales delincuentes. En su exposición, el penalista del siglo xix, en época de la Ilustración, Paul Johann Anselm von Feuerbach, con su monumental Obra de la coacción psicológica, de influencia filosófica kantiana, esgrime el bloqueo de los impulsos o inclinaciones antiju- rídicas con la finalidad de preservar la libertad y la convivencia de los sujetos. Por lo tanto, el Estado debe administrar un medio para evitar las lesiones de los derechos. En este esquema, Feuerbach no vincula la función intimidatoria a la imposición de la pena, sino a la amenaza con pena previa a la comisión del delito.
Sobre esta teoría, Roxin señaló literalmente lo siguiente:
[N]o ve el fin de la pena en la retribución ni en su influencia sobre el autor, sino en la influencia sobre la comunidad, que mediante las amenazas penales y la ejecu- ción de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartada de su violación. También aquí se trata de una teoría que tiende a la prevención de delitos (y con ello preventiva y relativa), como consecuencia de lo cual la pena debe, sin embargo, actuar no especialmente sobre el condenado, sino generalmente sobre la comunidad. Por esta razón se habla de una teoría de la prevención general31.
31 Roxin, Derecho penal. Parte general, t. I, ob. cit., p. 89. En ese mismo sentido, Welzel, Derecho
penal alemán, ob. cit., p. 238: “Las teorías
preventivas generales ven el efecto principal y con ello la finalidad principal de la pena, en la influencia psicológica inhibidora del delito sobre la generalidad (intimidación)”. Juan Jimenez Ruidias
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En ese mismo sentido, el profesor Silva Sánchez manifiesta lo siguiente:
[E]n efecto, el momento central pasa a ser ocupado por un diálogo racional entre la norma y sus destinatarios, en el que esta trata de disuadirles de la realización de comportamientos antinormativos, con- virtiéndose los momentos esencialmente aflictivos en meras pruebas de la seriedad de las advertencias efectuadas. Pues bien, este es el marco en el que se produce la formulación por Feuerbach de su teoría de la coacción psicológica, según la cual, para disuadir al delincuente de la comisión de un delito, es preciso amenazarle con infli- girle un mal que resulte superior al mal que le pueda suponer el renunciar a la comisión de dicho delito. La teoría de Feuerbach se basa, pues, en un modelo antropológico racionalista (utilitarista), propio de la Ilus- tración, que concibe al hombre como un ser que pondera racionalmente las ventajas e inconvenientes que puede reportarle una determinada actuación. Ello determina que, por necesidad, los mecanismos de la norma penal se conciban como operativos en el plano “consciente” del individuo, mediante un diálogo en el que se apela a la razón utilitaria del mismo, sin pretender, a lo que parece, conformar su esquema de valores —o, desde luego, sin pretenderlo
de modo directo—32.
El principal aspecto que inmedia- tamente se advierte con esta teoría es 32 Silva Sánchez, Jesús María, Aproximaciones
al derecho penal contemporáneo, Barcelona:
Bosch, 1992, p. 212. En ese mismo sentido, Roxin añade lo siguiente: “[L]a prevención coaccionadora desarrollada por el principio
nullum crimen es, desde los tiempos de Feuer-
bach, un principio político criminal funda- mental”. Vid. Roxin, Claus, Política criminal
y sistema de derecho penal, 2.a ed., traducción
de Francisco Muñoz Conde, Buenos Aires: Hammurabi, 2002, p. 111.
que el mensaje normativo está dirigido a la colectividad o a la sociedad en su conjunto. Con ello se busca prevenir futuros hechos delictivos haciendo que el ciudadano común (no el delincuente) se mantenga al margen de las infrac- ciones de naturaleza penal33. Esta con-
cepción tiene en cuenta la importancia de las garantías jurídicas, la seguridad jurídica y la debida previsibilidad de las consecuencias jurídicas. En su carácter formal, contiene la amenaza en la pro- pia ley, y como se ha referido en líneas precedentes, además, asegura princi- pios garantistas delimitadores del ius puniendi estatal: el principio de estricta legalidad, principio de materialidad de los delitos, y el principio de culpabilidad y responsabilidad personal. Se preocu- pa de desarrollar una política criminal 33 “[L]a concepción con origen en Feuerbach
acerca del ‘modus operandi’ de la función intimidatoria del derecho penal, debe puntua- lizarse en otro sentido. Así, resulta que no es solo que la misma no opere de modo directo, sino casi siempre indirecto; además, debe afirmarse que opera no solo específicamente (esto es, mediante una norma y respecto a una conducta delictiva determinada) sino también genéricamente (el derecho penal como sistema global de normas contra el delito como con- junto de conductas ‘criminales’). Sin embargo, lo que aquí interesa es que el derecho penal puede contribuir a ello mostrando, a través de la intimidación —que, en estos casos, será también necesariamente indirecta— que la opción por el delito no merece la pena en una palabra, desacreditando, en términos generales, y desde perspectivas de utilidad, la decisión por una carrera criminal, con el fin de lograr que el sujeto tome la decisión genérica de adecuar su conducta externa a las normas penales”. Vid. Silva Sánchez, Aproximaciones
al derecho penal contemporáneo, ob. cit., p. 223.
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basada en las necesidades de la sociedad civil, desligando derecho y moral, y en ese contexto se ve impulsada la política criminal con la idea de que el derecho penal prevenga, de forma eficaz, la futura comisión de delitos.
Entendido a la luz de lo expuesto, sin duda, esta teoría resulta de suma importancia en la lucha contra la crimi- nalidad, pues el derecho penal no espera que se cometan delitos para después ac- tuar, sino que se adelanta y se constituye en orden preventivo. La particularidad, sin embargo, radica en que el mensaje preventivo se vale de un elemento por demás cuestionado: la intimidación.
En referencia a este elemento po- demos encontrar algunos aspectos pro- blemáticos: i) de orden constitucional, en tanto, podría problematizarse sobre la concepción del ser humano como ser racional y digno; ii) de orden penal, en tanto, el quantum de la pena no se condice con el nivel de culpabilidad sino con la personalidad del autor; y iii) de orden político criminal, en tanto, no existe consenso en que la intimidación sea un elemento idóneo para controlar la delincuencia.
c. Teoría de la prevención general posi- tiva (Günther Jakobs)
En su vertiente de teoría de la pre- vención general positiva o integradora, se encuentra dirigida a toda la comuni- dad, propugnando la inhibición a reali- zar determinadas conductas a través de la internalización, o interiorización del
sentimiento jurídico de la comunidad34.
En el glose de la ponencia, Ferrajoli35
señala que “la pena tiene funciones de integración social a través del reforza- miento de la fidelidad al Estado”.
Es en la década de los setenta que surge esta teoría con las aportaciones de Günther Jakobs, quien en su proceso de evolución desde 1976, en sus tres fases consecutivas, y con las influencias de Lu- hmann, elabora la teoría de la sociedad y la inclusión de sus conceptos usados en su teoría sistémica; no traza ni delimita los conceptos o términos centrales de su teoría sistémica y de Hegel en su visión de concepto de Estado con menos rigor éticamente.
En ese sentido, entiende que la pena, como instrumento del derecho penal, debe servir para restablecer las expectativas normativas (expectativas contrafácticas) puestas en entredicho por la comisión del acto delictivo. Es decir, si el delito niega la vigencia de la norma, entonces la pena debe negar al delito36:
de esta forma se restablece su vigencia. 34 Mir Puig, Santiago, “Problemática de la pena
y seguridad ciudadana”, en El derecho penal
en el Estado de social y democrático de derecho,
Barcelona: Ariel, 1994, p. 120.
35 Ferrajoli, Derecho y razón: teoría del garan-