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Teniendo como marco normativo, la Ley Orgánica del Sistema Na- cional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley Nº 27785, los funcionarios públicos puede incurrir en tres tipos de res- ponsabilidad, las cuales son:

a) Responsabilidad penal b) Responsabilidad civil

c) Responsabilidad administrativa funcional

A continuación desarrollaremos cada uno de los tipos de responsabi- lidad que hemos mencionado.

a) Responsabilidad penal

Es el tipo de responsabilidad en la cual el funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, comete un hecho que previamente se encuen- tra tipificado como delito en el ordenamiento jurídico penal, ya sea por acción u omisión, dolo o culpa.

Sobre el particular, el Capítulo II del Título XVIII del Código Penal, tipifica algunos de los delitos que pueden ser cometidos por funcionarios públicos, esto es, aquellos en los cuales el sujeto activo será siempre una persona que ostente dicha condición, entre los cuales encontramos a tipos penales como los de abuso de autoridad, peculado, concusión, cohecho, entre otros.

No obstante, es conveniente precisar que si bien el capítulo antes mencionado contiene delitos, que son de exclusividad de los funcionarios públicos, no tipifica todos los delitos que pueden ser cometidos por ellos, ya que, en los demás tipos penales contenidos en el Código Penal, po- dremos encontrar otros casos en los cuales el sujeto activo, será también un funcionario público, como es el caso del delito de tortura establecido en el artículo 321 del citado código, así como observaremos otros tipos penales, en los cuales el sujeto activo puede ser cualquier persona, pero existirá una condición agravante si esta tiene el cargo de funcionario pú- blico, como es el caso del delito contenido en el artículo 237 referido a la venta de bienes provenientes de donación.

Para ilustrar mejor este escenario, situémonos en una entidad “X”, dentro de la cual el funcionario “A” desempeña labores en el área de te- sorería, encontrándose a cargo de la caja chica y que por razón de las funciones contenidas en el reglamento interno, tiene como atribución

principal el manejo y custodia de esta. Cierto día dicho funcionario, para solucionar un problema personal de índole económica, decide sustraer S/. 2,000.00 (dos mil nuevos soles), los cuales estaban destinados para un programa de desnutrición infantil que había sido impulsado e implemen- tado por la referida institución.

Con el ejemplo señalado en el párrafo precedente, el cual podría re- sultar ser un caso bastante común en la realidad, procederemos a anali- zarlo a efectos de determinar la existencia de la responsabilidad penal; para ello, debemos establecer si en la conducta del funcionario públi- co, se encuentran presentes los elementos que configurarían este tipo de responsabilidad, los cuales son: (1) que el hecho se encuentre tipificado como delito y (2) que el mismo haya sido cometido en el ejercicio de sus funciones.

En lo que se refiere a que la conducta se constituya como un tipo penal, podemos apreciar que, el hecho de que el funcionario “A” haya sustraído dinero de una entidad, el cual le había sido confiado por razón de su cargo y más aún teniendo la agravante de que dicho dinero esta- ba ya destinado a un programa social, se configura con lo tipificado en el artículo 387 del Código Penal, en el cual está prescrito el delito de peculado.

Ahora bien, lo referido en el párrafo precedente no basta para que po- damos establecer la responsabilidad penal, sino que debemos precisar si el acto ha sido cometido dentro del ejercicio de las atribuciones del fun- cionario público; sobre el particular, el ejemplo citado, señala que el fun- cionario “A” tenía como funciones el manejo y custodia de la caja chica, por lo cual aprovechando dicha situación, sustrajo el dinero.

En este pequeño pero ilustrativo ejemplo, hemos podido apreciar una situación de la cual se deriva la responsabilidad penal de un funciona- rio público, sin embargo la pregunta que surge inevitablemente es: ¿Cuál es el mecanismo jurídico para sancionar este tipo de responsabilidad?, ¿quién es el encargado de denunciarla?

Cuando se toma conocimiento de la presunta existencia de res- ponsabilidad penal, el titular de la entidad debe comunicarlo al procu- rador público de la entidad a efectos de que inicie las acciones legales

correspondientes, ya que como sabemos solo ellos pueden ejercer la de- fensa jurídica del Estado.

Asimismo, este tipo de responsabilidad puede ser sancionado, solo

en sede penal, función que es exclusiva de los jueces penales quienes ejercen la potestad punitiva del Estado.

Cabe precisar que mediante la Ley Nº 29622, se ha modificado, entre otras cosas, el artículo 11 de la Ley Nº 27785 - Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, en la cual se ha establecido que frente al hallazgo de una presunta responsabi- lidad penal, esta podrá ser comunicada por el propio órgano de auditoría interna directamente al procurador de la entidad y ya no al titular de esta, siempre y cuando este último no haya accionado inmediatamente luego de conocidos los hechos, lo cual en algunos caso resulta ser una situación bastante común.

b) Responsabilidad civil

En lo que respecta a la responsabilidad civil, podemos definirla como todo acto cometido por un funcionario público, el cual ya sea por dolo o culpa en el ejercicio de sus funciones, ocasiona un perjuicio económico a la entidad.

Como se puede apreciar, en el caso de la responsabilidad civil, la afectación es netamente de carácter patrimonial, consecuentemente la sanción en este caso, es de naturaleza pecuniaria, esto significa que el funcionario deberá resarcir el perjuicio económico ocasionado, así como pagar la indemnización que corresponda.

Tomando como referencia el ejemplo planteado para el análisis de la responsabilidad penal, observaremos que, el hecho de que el funcionario “A” haya sustraído S/. 2,0000, de la entidad donde labora, independiente- mente de constituir un delito, genera también un serio perjuicio económi- co a la institución, más aún si este dinero estaba destinado a un programa social de desnutrición infantil.

En este caso, el titular de la entidad deberá, en primer lugar, requerir al funcionario que cometió el hecho para que proceda a resarcir el daño

ocasionado y luego de ello, en caso de no acceder a dicho requerimiento, comunicar al procurador público, el cual deberá proceder a iniciar el pro- ceso civil correspondiente.

Independientemente de lo antes mencionado, es conveniente señalar que en la doctrina del Derecho Civil, se conoce que la responsabilidad civil admite una clasificación, la cual es que su naturaleza puede ser con- tractual o extracontractual.

En cuanto a la responsabilidad civil contractual, podemos señalar que esta se presenta cuando se ocasiona un perjuicio por el incumplimiento o cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, de una obligación que se deri- va de un contrato; el caso típico sería la falta de pago de la merced con- ductiva por parte de una persona denominada arrendatario, el cual man- tiene un vínculo de arrendamiento con otro llamado arrendador.

Por su parte, en lo que respecta a la responsabilidad civil extracon- tractual, esta se refiere a un perjuicio ocasionado el cual no se deriva de vínculo contractual alguno, por ejemplo el caso de la responsabilidad por accidentes de tránsito.

Habiendo precisado ello, nos formulamos la siguiente interrogante: ¿En qué tipo de responsabilidad civil pueden incurrir los funcionarios pú- blicos?, asimismo, ¿cuál es el plazo de prescripción para iniciar el proce- so civil correspondiente?

Para responder esta pregunta, debemos remitirnos a la novena dispo- sición final de la Ley Nº 27785, la cual señala textualmente lo siguiente:

“(…) La obligación del resarcimiento a la Entidad o al Estado

es de carácter contractual y solidaria, y la acción correspon- diente prescribe a los diez (10) años de ocurridos los hechos que generan el daño económico” (el resaltado es nuestro).

En este sentido podemos concluir señalando que los funcionarios pú- blicos pueden incurrir solo en responsabilidad civil contractual, para lo cual la entidad perjudicada podrá demandar los hechos dentro de los diez (10) años de ocurridos estos.

c) Responsabilidad administrativa funcional

La responsabilidad administrativa funcional es aquella en la que in- curren los funcionarios públicos, los cuales en el ejercicio de sus funcio- nes, contravienen las normas del ordenamiento jurídico administrativo general y/o normas que regulen procedimientos administrativos especia- les, así como las normas internas de la entidad, independientemente de si el vínculo contractual estuviera vigente o se hubiese extinguido.

Asimismo, incurren en este tipo de responsabilidad los funcionarios que hayan realizado una gestión deficiente.

Sobre el particular, podemos advertir que existen dos supuestos en los cuales se puede incurrir en esta clase de responsabilidad, la primera está vinculada a la contravención de normas del Derecho Administrati- vo o las que sean propias de la entidad y la segunda establecida para los casos de gestión deficiente.

En el primer caso, el tema resulta bastante sencillo, puesto que bas- tará ver si la conducta del funcionario es contraria a una disposición pre- viamente establecida en el ordenamiento administrativo o en el reglamen- to de la propia institución, para que esta, pueda ser sancionada, ello de conformidad con lo establecido en el principio de legalidad.

No obstante, en el caso de responsabilidad por malas gestiones, el pa- norama es más complicado, puesto que debemos preguntarnos: ¿Cómo sabemos si una gestión ha sido buena o mala?, para ello debería imple- mentarse lo que se conoce como indicadores de gestión, con los cuales podríamos tener una herramienta que mida la calidad de una gestión en un espacio de tiempo determinado; lamentablemente este es un sistema del cual carecen muchas entidades a nivel nacional y que dificulta las sanciones por esta causal.

Ahora bien, recordando el ejemplo usado para los análisis anteriores, el funcionario “A” que se desempeña en el área de economía, sustrae de la caja chica de la entidad S/. 2,000.00 (dos mil nuevos soles) pese a que las funciones descritas en reglamento de organización y funciones de la entidad, establecen expresamente que el personal a cargo de la caja chica es responsable del manejo y custodia de esta.

Resulta claro entonces que, el funcionario contravino las normas de la entidad, ya que aprovechándose del manejo que tenía sobre el dine- ro de la caja chica, sustrajo una cantidad determinada, violando de ese modo, la custodia que le había sido encomendada.

A propósito de lo antes mencionado, es conveniente hacer mención a la reciente entrada en vigencia de la Ley Nº 29622, la cual modifica algu- nos artículos de la Ley Nº 27785 y amplía las facultades de la Contraloría General de la República, para poder imponer sanción en casos de respon- sabilidad administrativa funcional.

La referida ley fue publicada en el diario oficial El Peruano el 7 di- ciembre de 2010, no obstante su entrada en vigencia recién se produjo después de 120 días, es decir, esta norma produce efectos jurídicos desde el pasado 8 de abril de 2011.

Como bien se ha señalado, lo más resaltante de esta norma es lo rela- cionado a las facultades concedidas a la Contraloría General de la Repú- blica, en ese sentido, se ha incorporado a la Ley Nº 27785 un subcapítulo que contiene el artículo 45, el cual prescribe lo siguiente: