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Una de las preguntas fundamentales que surge en momentos en que se considera nece- sario restringir la inversión en tierras y particularmente la inversión extranjera, es la de si ello resulta posible y en qué medida en el marco de los Acuerdos de Libre Comercio

y de Protección de Inversiónes que ha suscrito el país. Esta pregunta podría dividirse en dos partes: la primera en lo que se refiere a los baldíos bien sea a la transferencia de su dominio mediante su adjudicación o al usufructo de los mimos a través de la conce- sión del Derecho Real de Superficie, y la segunda en cuanto a la adquisición de tierras propiamente dicha y a la utilización de la figura del derecho real de superficie.

En general, en los capítulos de inversión de los tratados de libre comercio y de protec- ción de inversiones, tanto la adquisición como el usufructo de activos se consideran inversión, y por lo tanto están cubiertos por las normas que regulan la materia.

El tratamiento de la adjudicación de baldíos o de la concesión de un derecho real de superficie sobre los mismos sí debe diferenciarse del resto de la inversión en tierras por constituir una ventaja que otorga el Estado y por cumplir una función social incluida en la Constitución Política, cual es la de proveer de tierra a los trabaja- dores sin tierra. El análisis que se realizará a continuación para responder la pregunta formulada se hace entonces a la luz de los capítulos de inversión de dos tratados de libre comercio suscritos por el país como son los de Canadá y Estados Unidos, y de uno de protección de inversiones, el de China, siendo el más rígido el de Estados Unidos y el menos el de China.

Adjudicación de baldíos

El primer punto que es necesario comentar en esta materia es que las restricciones que existen para la adjudicación de baldíos se aplican tanto a inversionistas nacionales como a inversionistas extranjeros, razón por la cual se aplica en estricto sentido el principio de Trato Nacional, y por lo tanto no habría lugar a la violación de ninguno de los acuerdos de libre comercio o de protección de inversiones suscrito por el país si se prohíbe la adjudicación de baldíos o la concesión de un derecho real de superficie sobre los mismos a quienes no cumplan con los requisitos establecidos para ello independientemente de su nacionalidad.

Pero aún en el caso en que no existieran las mismas condiciones de acceso para inver- sionistas extranjeros y nacionales, no podría argumentarse que se está contrariando el principio del Trato Nacional. En efecto, si bien debe propenderse por la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros, en cumplimiento de tal fin no se puede ir en des- medro de los preceptos constitucionales que buscan el bienestar de grupos calificados de nacionales en cuanto al ejercicio de sus derechos fundamentales y garantías sociales,

entre los cuales se encuentra el acceso a la propiedad privada por parte de la población campesina36_.

Así las cosas, son varios los fallos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado37

que proponen una visión del principio de igualdad, enfocada en una materialidad que se corresponda con las capacidades de cada una de las personas pertenecientes al Estado, dependiendo de sus condiciones propias. Dicho lo anterior, tal principio no puede ser ajeno al tratamiento de los inversionistas extranjeros en el territorio nacional. La com- patibilidad que tales elementos le imprimen balance en los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) pactados por Colombia, le permite al Congreso y al Gobierno na- cional tomar las medidas necesarias para buscar la protección de ciertos habitantes calificados del campo. En este sentido, el hecho de tomar una medida discriminatoria hacia el inversionista extranjero que busca acceder a la propiedad de terrenos baldíos en Colombia, no deberá entenderse como una violación al principio de Trato Nacional o Nación más Favorecida.

Tratado de libre comercio Colombia - Estados Unidos

En el marco del Acuerdo de Libre Comercio suscrito con Estados Unidos, los Estados Partes podrán imponer medidas en el marco de sus legislaciones internas con las cuales se limite la inversión extranjera. Las medidas adoptadas deben ser justificadas y ser impuestas conforme a los procedimientos establecidos en el Anexo II del capítulo de inversión del Tratado.

En principio, y conforme al artículo 10.3 del Acuerdo, cada Parte deberá otorgar a los inversionistas y a las inversiones de la otra Parte “un trato no menos favorable que

el que conceda, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo que se refiere al establecimiento, expansión, administración y conducción de las inversiones en su territorio”.

No obstante lo anterior, el Acuerdo es claro al señalar que el principio de Trato Nacional no es impedimento para que una “Parte adopte o mantenga una medida que prescriba

formalidades especiales conexas a una inversión cubierta, tal como un requerimiento que los inversionistas sean residentes38 _{de la Parte o que las inversiones cubiertas se}

36 Otro precepto constitucional que busca el bienestar de grupos calificados de nacionales, es la asignación de territorios para las minorías étnicas establecidas en el artículo 63 de la Constitución Política, el cual ha sido desarrollado por la legislación colombiana, que sostiene que: “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

37 Corte Constitucional. Sentencias C-333 de 1993, C-467 de 1993 y C-335 de 1994. 38 Artículo 1.3. Definiciones de aplicación general.

constituyan conforme a la legislación o regulación de la Parte, a condición que dichas formalidades no menoscaben de forma significativa la protección otorgada por una Parte a inversionistas de otra Parte y a inversiones cubiertas de conformidad con este capítulo”39_.

Teniendo en cuenta lo anterior, a modo general podría decirse que el procedimiento de adjudicación de baldíos y la concesión del derecho real de superficie sobre los mismos podría ir precedido de la imposición de requisitos sobre las calidades de los adjudicata- rios, como lo son su residencia, la calidad del proyecto de inversión frente a su función social o su localización en el territorio nacional, entre otros aspectos, sin que por ello se entienda transgredido el acuerdo suscrito.

Tratado de libre comercio Colombia-Canadá

En el marco del Acuerdo de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Canadá, el ca- pítulo 8 del mismo contiene los principios generales de Trato Nacional, Nación más Favorecida y Nivel Mínimo de Trato, aplicables a la inversión y a los inversionistas canadienses.

Nacional: significa que una persona natural tiene la nacionalidad de una Parte de acuerdo con el Anexo 1 .3, o un residente permanente de una parte.

Anexo 1.3. Definiciones especificas por país.

Para efectos de este Acuerdo, a menos que se especifique otra cosa: Persona natural que posee la nacionalidad de una parte significa:

Con respecto a Colombia, los colombianos por nacimiento o por adopción, conforme lo determina el artículo 96 de la Constitución Política; y

Con respecto a los Estados Unidos, “national of the United States” según lo definido en las disposiciones existentes de la Inmigration and Nationality Act.

Articulo 96 Constitución Política de Colombia:

<Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 1 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Son nacionales colombianos:

1. Por nacimiento:

a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento y;

b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y fuego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República.

2. Por adopción:

a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción;

b) Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren, y;

c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos.

Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopción.

Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a la ley. 39 Artículo 10.14. Capítulo X. Tratado de Libre Comercio. Colombia – Estados Unidos.

Este capítulo se complementa con los anexos de medidas disconformes en donde se consagra una serie de disposiciones de posible adopción respecto de la adjudicación de baldíos y explotación agraria. En este sentido, las posibilidades de acceso a terrenos baldíos por parte de inversionistas extranjeros en Colombia, se podrían limitar de varias formas, sea vía medidas medioambientales o de seguridad, o a través de la imposición de requisitos de desempeño, que limiten el acceso, incluso si existe discriminación.

Respecto al tipo de disposiciones que califican cuáles personas pueden acceder a explo- tación y adjudicación de baldíos, no se violaría el principio de Trato Nacional (802), ni

el de Nación Más Favorecida (803), si la discriminación, como se anotó anteriormen- te, es incluso en contra de los colombianos que no cumplen los requisitos, puesto

que todos los actores, personas naturales o jurídicas, pueden quedar cobijados con los mismos requisitos para acceder a la tierra, por ejemplo, las cooperativas

campesinas.

En virtud de lo anterior vale la pena aclarar que dichos requisitos y forma- lidades previstos en el proyecto de ley para el acceso a la adjudicación de los baldíos podrán verse como requisitos de desempeño40 _{y/o limitaciones al acceso}

de la inversión o del inversionista a un activo o actividad, en el sentido que los requisitos de desempeño obligatorios son condiciones impuestas en las fases de pre-y/o-post para el establecimiento de una inversión, que limitan el acceso.

En este sentido, en general la calificación de los sujetos a los que se les pueden adjudicar los baldíos, las formas y los requisitos para su adjudicación y para la ex- plotación, serían compatibles con el AII con Canadá, por cuanto cabrían dentro de las excepciones previstas en el tratado, pero además porque la calificación de los requisitos de desempeño se limita a los que se han previsto en el artículo 807 del mismo.

En efecto, de acuerdo con el artículo 807.5, los requisitos de desempeño señalados en los numerales 1 y 3, no se aplican para situaciones distintas a las allí previstas, es decir, que la interpretación sobre esas prohibiciones a los Estados es de carácter restrictivo y no puede extenderse a otro tipo de restricciones que no estén previstas en el tratado.

40 Requisitos de desempeño: “Tradicionalmente, se han identificado dos tipos de requisitos de desempeño: requisitos de desempeño obligatorios y requisitos de desempeño basados en incentivos. Los requisitos de desempeño obligatorios son condiciones o requisitos impuestos en las fases de pre-y/o post-establecimiento, es decir, para el establecimiento y/o operación de una inversión. Los requisitos de desempeño basados en incentivos son condiciones que el inversionista debe de cumplir para recibir un subsidio gubernamental o un incentivo”. Tomado de SICE Sistema de Información sobre Comercio Exterior. “Diccionario de términos de Comercio”. Disponible en: http://www.sice.oas.org/dictionary/IN_s.asp

Además, si se toma en cuenta que la asignación de baldíos puede ser considerada como una ventaja, el artículo 807.4(a) refuerza lo anterior, al señalar que nada impide a los Estados que condicionen la recepción de una ventaja al cumplimiento de un requisito para que el extranjero ubique la producción, preste servicios, capacite o emplee traba- jadores, construya o amplíe instalaciones particulares o lleve a cabo investigación y desarrollo en su territorio. De esta forma, las medidas disponibles para la asignación de baldíos pueden obligar al extranjero a que se ubique solo en ciertas zonas, o que en la asignación de terrenos se le exija que desarrolle investigación y desarrollo.

Acuerdo bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones entre China y Colombia

Este acuerdo permitiría implementar las medidas necesarias para la adjudi- cación de baldíos, puesto que de entrada sólo considera inversión la que se ha realizado conforme a las leyes del país donde ésta se realiza. En efecto, el artículo 1, 1.1, señala que se considera inversión aquellos activos de inver- sionistas que se hayan invertido de acuerdo con la legislación de la Parte que los recibe.

Conclusión

Se ratifica la conclusión de la sección anterior en el sentido de que la prohibi- ción a los inversionistas extranjeros de participar en la adjudicación de baldíos o en la utilización de la figura del derecho real de superficie en los terrenos de propiedad estatal no contraviene los tratados de libre comercio ni los tratados bilaterales de protección de inversiones.

La inversión en tierras que no son propiedad del Estado

En este caso la pregunta es si resulta posible que el Estado colombiano pueda incluir una limitación general de acceso a la explotación de tierras o de acceso a la tierra a los ex- tranjeros, discriminando abiertamente frente al acceso que sí tendrían los inversionistas colombianos?

La respuesta a la primera parte de la pregunta es positiva, pero hacia el futuro puesto que no se estaría contraviniendo el Principio de Trato Nacional con aquellas inversio- nes que no se han realizado en el país y, por lo tanto, NO habría discriminación entre inversionistas nacionales e inversionistas extranjeros.

La respuesta a la segunda parte de la misma desde el punto de vista de los AII, y de los tratados de libre comercio, es SI, pero para las inversiones futuras, aunque, de todas formas, las medidas que decida tomar Colombia deben contar con una justificación

fundada en los criterios de seguridad, desarrollo y/o equidad. Debe señalarse que estos criterios son genéricos y que es necesario profundizar en estos aspectos, en los cuales precisamente por lo genéricos existe un amplio margen de discreción.

De esta forma, teniendo en cuenta que la acción que pueden interponer los inversionistas frente a medidas discriminatorias que pueda tomar Colombia es de naturaleza económica, es decir, indemnizatoria y no de cumplimiento de la obligación internacional, el Estado colombiano puede tomar las medidas que estime convenientes para limitar el acceso a los extranjeros que aún no hayan invertido en el país, puesto que ello no le generaría, y no le podría generar, un derecho de resarcimiento al inversionista que no ha invertido en el país, puesto que al no haber destinado activos o contar con activos en Colombia en el momento en que se toma la medida, no ha sufrido un daño económico cierto.

Y es que la producción del daño o la existencia del mismo, es una condición sine qua non para que los inversionistas que cuentan con inversiones realizadas en Colombia puedan proceder a demandar, como se desprende de lo señalado en el artículo 10.18.1 del capítulo de inversión del tratado de libre comercio celebrado con Estados Unidos

que dispone que la ocurrencia del daño es un requisito de la demanda.

De otro lado, como no existe una inversión realizada en el territorio, o una pre- inversión en camino, el inversionista tampoco puede demandar por las medidas

que le impidan el acceso a Colombia, puesto que no existe un objeto: la inver- sión, ni un sujeto: el inversionista propietario de inversiones en Colombia, a los cuales se les deba brindar protección aún en el territorio colombiano. El derecho del inversionista se consolida en el momento en que se dispone a invertir (pre-

establecimiento) y efectivamente ha dado pasos concretos para hacerlo como, por ejemplo, cuando cuenta con una marca registrada o tiene préstamos aprobados, o en el momento en que ya ha invertido en Colombia41_.

Por el contrario, las inversiones en curso o hundidas tendrían derechos adquiridos respecto de sus activos y actividad, los que estarían cubiertos por los acuerdos de libre comercio AII; por lo tanto, esos inversionistas contarían con una acción in- demnizatoria internacional (el arbitraje de inversión) frente al Estado colombiano en caso de expropiación de sus activos en Colombia.

41 De todas formas, a pesar de esa flexibilidad regulatoria, debe buscarse que el diseño de las medidas restrictivas a la inversión se encuentre dentro de las excepciones generales de aplicación de los TLC que ha firmado Colombia. Esta precaución se debe tomar por cuanto aún si el inversionista no cuenta con una acción arbitral indemnizatoria inversionista-Estado, el país podría ser requerido por el otro país, en el contexto del sistema de solución de diferencias Estado-Estado.