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CPC, Art. 606. Interdicto de retener. Procede cuando el poseedor es perturbado en su   posesión.

La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque se

 pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá en el cese de estos actos.

 Admitida la demanda, el juez ordenará, en decisión inimpugnable, se practique una inspección judicial, designando peritos o cualquier otro medio probatorio que considere

 pertinente. La actuación se entenderá con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado .

1) Concepto

Elinterdicto de retener (llamado también acción de mantenimiento ) procede cuando el

poseedor, que se mantiene en la posesión, es perturbado en su posesión. Es de interés general que el poseedor no sea inquietado por nadie en su posesión [49] .

Más adelante tratamos el interdicto de obra nueva y el interdicto de obra ruinosa, como derivaciones del interdicto de retener.

2) Perturbación de la posesión

La perturbación, denominada también turbación, inquietación, molestia, implica que hay

mantenimiento de la posesión y que se verifique un cambio en la situación de hecho que haga que la posesión no pueda ser ejercitable en el modo en que se ha venido ejercitando antes. Las molestias o actos perturbatorios deben ser reales y efectivos de tal modo que impidan o creen el peligro de uso y disfrute no pacífico del bien; deben ser voluntarios, no serán actos perturbatorios protegidos con el interdicto de retener, por ejemplo, el hecho de que los animales han ingresado a predio ajeno porque los abigeos los abandonaron allí; y deben ser contrarios a la voluntad del poseedor y a la ley, pues no serán actos perturbatorios lo que el poseedor 

permite o los que la ley autoriza realizar, como los llevados a cabo en estado de necesidad (por  ejemplo, los arts. 959, 960 y 1971.3) [50] .

Este interdicto presuponeno el despojo de la posesión, sino la realización de uno más actos

materiales o de otra naturaleza con los que se perturba la posesión haciendo que el uso y goce del bien sea incómodo, difícil, costoso, como, por ejemplo, actos que entrañan una tentativa de despojo, ejecución de obras (interdicto de obra nueva ) o la existencia de construcciones en

estado ruinoso ( interdicto de obra ruinosa ), los actos por los que la autoridad política impide al

poseedor ejercer su derecho, destrucción de cercos, demolición de muros, introducción de ganados, extracción de materiales del predio del poseedor, que atenten contra la posesión perturbándola materialmente o impliquen la negación del derecho de posesión.

El art. 1003 del derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911 disponía: " En la demanda debe expresarse con precisión los actos materiales enm que consiste la perturbación, la época en que tuvieron lugar, y si los ejecutó la persona contra quien se dirige la acción u otra orden de ella".

La exposición de motivos de este artículo decía: "El hecho de la posesión no desaprecie ni modifica por palabras, sino por vías de hecho. Prácticamente no tiene, pues, cabida la

 perturbación presunta , como no la tiene tampoco eltemor fundado de ser despojado . Si ese

temor proviene de actos efectivos de perturbación, la citada frase resulta inútil, y si no son de esa naturaleza los actos que engendran el temor, la acción judicial no está justificada, y además sería peligrosísima. El proyecto supone, pues, la perturbación por actos materiales y exige la indicación clara y precisa de ellos en la demanda" [51] .

Conforme al art. 606 del vigente Código Procesal Civil (CPC), el interdicto de retener procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión, consistiendo dicha perturbación no sólo en actos materiales, sino también en actos de otra naturaleza, por ejemplo, que una autoridad no competente conmine al poseedor para que desocupe o entregue el bien; el registro visual de la propiedad vecina, por ser atentatorio del derecho a intimidad y privacidad. A este respecto, los tribunales han resuelto:

"E l interdicto de retener procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión,

consistiendo dicha perturbación no sólo en actos materiales, sino también en actos de otra naturaleza, constituyendo el registro visualun acto perturbatorio, pues evita el disfrute de su   posesión ... la Sala Superior al haber considerado que su derecho a la privacidad e intimidad 

debería ser defendido y ventilado en la vía correspondiente, en clara alusión a la vía de

amparo, restringe su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues le exige transitar una vía que es opcional, excepcional y residual " (CAS. N°. 721-2002-Lima, publicada el 2.2.2004).

"Con la inspección judicial, el informe pericial y el informe del jefe del área técnica de la municipalidad, está acreditado que los ventanales del cuarto y quinto piso del edificio

multifamiliar, sub-judice de propiedad de los demandados, ofrecen plena viabilidad (sic) hacia el patio anterior y otros ambientes del inmueble colindante habitados por el demandante, con lo que se atenta contra su derecho a la privacidad e intimidad y consecuentemente perturbando su posesión, y facultando para accionar conforme a los artículos 598 y 606 del CPC 

concordante con el artículo 921 del C.C " (Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Trujillo,

Exp. N° 147-98-TRUJILLO, publicada en Rev. Normas Legales, tomo 319).

No hay más turbación que la de hecho, consistente en actos materiales o de otra naturaleza. No hay perturbación de derecho, pues, el ejercicio de una acción permitida por la ley no puede constituir perturbación de la posesión amparada por el interdicto, como sería "la iniciación de un juicio de deslinde, de una reivindicación, el cobro de un mutuo hipotecario, no importa turbación que de lugar a un interdicto de retener" [52] , la inclusión de un bien en el inventario de los dejados por una persona, el denuncio de terrenos eriazos, una acción de partición. Tampoco da lugar a la acción interdictal la perturbación presunta ni el temor fundado de ser  despojado mediante el ejercicio de un derecho.

Sin embargo, en la doctrina se admite que la perturbación también puede ser de derecho. Así, Trabucchi [53] dice que las turbaciones o molestias, contra la cual se ejerce la acción de

mantenimiento, son de hecho o de derecho. Ejemplos demolestias de hecho : un tercero cava

una fosa, o corta árboles, o realiza actos de paso con carros u otros medios sobre mi fundo; ejemplo demolestia de derecho : un tercero intima al arrendatario de mi fundo para que le

pague a él la renta.

La corte Suprema ha resuelto:En el caso del interdicto de retener, esta defensa posesoria está dirigida a defender la posesión de la perturbación de que sea objeto, entendiéndose que la  primera es pacífica y que la segunda constituye vía de hecho ilícita. El hecho de que el alcalde

distrital conmine la desocupación y entrega física de un inmueble mediante una notificación

extrajudicialconstituye un acto perturbatorio de la posesión pacífica, además de irrogarse la autoridad para calificar el mejor derecho a la propiedad, lo que sólo cabe hacerse por propia voluntad o por decisión ejecutoriada del Poder Judicial (CAS. N° 2081-90-Junín).

Son perturbatorios los actos realizados contra la voluntad del poseedor. No están amparados con el interdicto de retener: los actos tolerados por el poseedor; los permitidos por la ley, como la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producido en estado de necesidad (art. 1971); los realizados en cumplimiento de un contrato celebrado con el poseedor.

Tampoco están amparadas por el interdicto de retener las perturbaciones pasajeras, salvo que exista la probabilidad de ulteriores repeticiones. En todo caso, las molestias pasajeras pueden dar lugar a la indemnización de daños.

3) Fundamento del interdicto de retener 

La protección legal del simple hecho de la posesión, sin que se tenga que averiguar si se tiene o no derecho a ella, se fundamenta en el orden, seguridad y tranquilidad con que se debe desarrollar la vida en comunidad, sin que nadie, sea sujeto público o particular, pueda hacerse justicia por su propia mano, porque para ello existen los tribunales encargados de administrar justicia.

4)Legitimado activo

La acción interdictal puede ser promovida por el poseedor o coposeedor por sí o mediante representante o por sus sucesores universales.

El art. 921 dispone que todo poseedor de mubles inscritos y de inmuebles puede utilizar  los interdictos. No distingue entre poseedor mediato o inmediato, ni entre interdicto de recobrar  o de retener.

Consideramos equivocada la jurisprudencia que establece que el titular activo del interdicto de retener es solamente el poseedor inmediato, como aparece en las resoluciones siguientes:

"Carece de legitimidad para obrar en el interdicto de retener el accionante que no tenga la posesión inmediata del bien " (Exp. 364-94, Lima, Sala Civil de la Corte Suprema)

"Es conveniente tener en consideración que el art. 921 del Código civil, refiere que el   poseedor debe ser inmediato, ya que será éste quien detenta el control físico y directo sobre el 

bien y es a quien en todo caso le va a perjudicar los actos perturbatorios, en tal sentido, el  demandante no ha probado tener la calidad de poseedor inmediato durante la fecha en que supuestamente se habría construido los muros de material noble " (CAS. N°2130-03-Ayacucho,

publicada el 30.9.04).

El interdicto de retener puede ser usado por el poseedor legítimo, ilegítimo, sea éste de buena o mala fe, por el poseedor inmediato, como el usufructuario, comodatario, arrendatario, depositario, etc., por el poseedor mediato como, por ejemplo, el nudo propietario, el

comodante, arrendador, depositante, incluso por el poseedor que lo es por haber despojado a otro.

El poseedor mediato y el inmediato pueden usar el interdicto de retener no solamente frente a extraños sino también el uno contra el otro. En la coposesión, cada poseedor lo puede interponer contra extraños o contra los otros coposeedores que perturben su posesión.

Está fuera de toda lógica de lo razonable considerar que el poseedor mediato, que casi siempre es un poseedor a perpetuidad, en el sentido de que su posesión no está sujeta a un plazo predeterminado de duración, no este protegido con la acción interdictal, en cambio, el poseedor inmediato, que es un poseedor temporal, si lo esté. No es lógico que al poseedor  mediato no se le considere como perjudicado con los actos perturbatorios de la posesión, cuando, en realidad, el arrendador, comodante, depositante, etc., son las primeras víctimas de tales actos; en cambio, los poseedores inmediatos, por tener la calidad de temporales, pueden no interesarse en defender la posesión del bien que ocupan de los actos perturbatorios que se pueden peremnizar en perjuicio del poseedor mediato.

5)Legitimado pasivo

Legitimado pasivamente para el interdicto es quien perpetra la perturbación de la posesión, aún cuando éste sea el propio propietario u otro titular de derecho real menor. 6) Demanda

Además de los requisitos y anexos exigidos por los arts. 424 y 425 del CPC, en conformidad con los arts. 600 y 606 del mismo código adjetivo, la demanda debe expresar: a) Los actos materiales o de otra naturaleza con los que se turba o inquieta la posesión; b) La época en que se realizaron los actos perturbatorios;

c) Los medios probatorios ofrecidos deben estar referidos, exclusivamente, a probar la posesión y los actos perturbatorios.

Es inadmisible la demanda que no indica los actos en que consiste la perturbación y la fecha en que tuvieron lugar.

7) Acumulación

A la demanda de interdicto de retener se puede acumular: a) La pretensión del pago de frutos; y

b) La pretensión del pago de los daños causados con los actos perturbatorios. 8) Probanza permitida

En el interdicto de retener debe acreditarse que el accionante se encuentra en posesión del bien materia de litis y que existen actos perturbatorios que impiden el libre ejercicio de su derecho de posesión. El proceso interdictal no admite otra discusión que no sea la posesión material del bien objeto de la acción y la verdad o falsedad de los actos perturbatorios. El demandante no tiene que probar su derecho a poseer, es suficiente la posesión y el hecho perturbatorio; a su vez, al demandado no le están permitidas alegaciones fundadas en su derecho a poseer, las cuales puede hacer valer en el petitorio que promueva en vía de proceso de conocimiento.

Como lo establece el último párrafo del art. 600, los medios probatorios deben estar referidos exclusivamente a probar la posesión y el acto o actos perturbatorios. Si sólo se prueba la posesión del biensub litis , más no el hecho perturbatorio o si sólo se prueba el hecho

perturbatorio, mas no la posesión, se incumple la exigencia prevista en el citado art. 600, por  consiguiente la demanda es infundada.

Admitida la demanda, el juez ordenará que se practique una inspección judicial a la que

acudirán los peritos y los testigos cuando el juez lo ordene (art. 273). La inspección ocular debe realizarse antes de realizada la audiencia única.

9) Prescripción de la pretensión interdictal

El plazo para demandar la acción interdictal prescribe al año de iniciado el hecho perturbatorio que fundamenta la demanda (Art. 601 del CPC).

Es imprescidible que la demanda contenga la época en que se realizaron los actos perturbatorios, sin embargo no se autoriza al juez para que deniegue el interdicto por 

vencimiento del año, debido a que el plazo prescriptorio no opera de oficio sino a invocación de parte.

En cambio, el derogado Código de Procedimientos Civiles establecía que la demanda debe expresar la época en que ocurrieron los actos perturbatorios (art. 1003) y se disponía que el  juez admitirá la demanda después de transcurrido un año contado desde el acto o actos que la

motivan, o si estos actos, manifiestamente, no constituyen una perturbación (art. 1004).

Si se obliga que la demanda indique la fecha en ocurrió el acto perturbatorio, se debe modificar  el Código Procesal Civil facultando al juez para no admitir la demanda cuando ha sido

presentada después de transcurrido el año contado desde que se realizó el agravio. 10) Sentencia

La sentencia que resuelve un interdicto, no tiene ningún efecto respecto del derecho de propiedad u otro derecho real.

Declarada fundada la demanda, el juez ordenará que cesen los actos perturbatorios y el pago de frutos e indemnización de daños, si se hubieran acumulado estas pretensiones a la

demanda interdictal (arts. 602 y 607 del C.P.C.).

3.7. INTERDICTO DE OBRA NUEVA E INTERDICTO DE OBRA RUINOSA