“Tipo” es la traducción castellana de la palabra alemana Tatbestand, la que literalmente significa “supuesto de hecho”. Señala Bacigalupo que “ ‘tipo’ es una expresión que designa todo un conjunto de elementos unidos por
una significación común. El tipo penal, por lo tanto, es el conjunto de elementos que caracteriza a un comportamiento contrario a la norma.”88
Debe advertirse que la expresión es frecuentemente utilizada en varios sentidos. En primer lugar, se habla de un tipo en sentido amplio o “Tipo garantía”. El mismo está vinculado con el principio de legalidad (art. 18 de la C.N.) y comprende a todas las circunstancias legales que constituyen un presupuesto de la pena, por lo estaría integrado por la acción, el tipo penal en sentido estricto, la antijuridicidad, la culpabilidad y todas las condiciones de punibilidad (condiciones objetivas de procedibilidad, condiciones objetivas de punibilidad, etc.). La importancia del tipo garantía radica en que todas esas condiciones dadas al momento del hecho no pueden ser luego modificadas en perjuicio del sujeto. En cambio sí podrían aplicarse si son más benignas. Ejemplo: Si el plazo de prescripción de la acción penal vigente al momento del hecho se disminuye con posterioridad, tal modificación en el plazo de prescripción no puede aplicarse retroactivamente por ser más gravosa para el sujeto, al extender el tiempo durante el cual pude perseguirse penalmente al autor de un delito.
La otra acepción es más restringida, y se la conoce como el “tipo sistemático” que es el sentido técnico en el que se utilizará la expresión de ahora en más, ya que él refiere al componente de la teoría del delito objeto de tratamiento en este ítem.
El concepto de tipo sistemático fue introducido a la dogmática penal por el autor alemán Ernst Beling 89 en
1906 y significó un considerable avance al introducir una nueva categoría a la teoría estratificada del delito que se sumaría a las por entonces existentes: acción, antijuridicidad y culpabilidad90. Con ello se sentó las bases de
la configuración del sistema estratificado del delito tal como se lo conoce actualmente: acción, típica, antijurídica y culpable.
Cada uno de los tipos penales contiene los elementos necesarios que nos permite saber ante qué clase de delito estamos. (Tipo penal del homicidio, tipo penal del hurto, tipo penal de la violación, tipo penal de la estafa, tipo penal de la injuria, etc.)
El tipo sistemático podemos caracterizarlo diciendo que es un instrumento legal mediante el cual se individualiza al comportamiento prohibido.
La importancia del tipo penal se puede percibir claramente si recordamos el carácter fragmentario del derecho penal: Si bien todas las conductas delictivas son, antijurídicas, sólo algunas conductas antijurídicas tienen relevancia penal. De todos los comportamientos contrarios a derecho, sólo algunos de ellos fueron elevados a la categoría de delitos. Precisamente, el tipo penal cumple la función de individualizar taxativamente cuáles son esas acciones (y bajo qué circunstancias) que han sido consideradas merecedoras de una especial forma de sanción (pena)
88 Principios de derecho penal-parte general. Pág. 146 89 Beling, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
90 Por ese entonces también la punibilidad integraba el concepto de delito: acción antijurídica culpable y punible. La punibilidad fue
luego correctamente excluida del concepto de delito ya que la pena es una consecuencia del delito, por lo que no puede, simultáneamente integrar el concepto del mismo.
El tipo sistemático encontramos en la ley penal. Pero no toda ley penal es un tipo penal. Sólo lo constituye aquella parte de la ley que contempla la “materia de prohibición”, entendiendo por tal, la acción prohibida más toda referencia a circunstancias que hacen a la delimitación de lo penalmente prohibido y que constituyen los delitos en particular. Ejemplo: El artículo 79 del código penal establece: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra pena.” En el mencionado artículo podemos encontrar al tipo penal del denominado delito de “homicidio simple”. Pero es válido aclararlo, que no todo el artículo 79 es un tipo penal. Sólo lo es aquella parte que contiene la materia de prohibición, lo prohibido, que en este caso es “matar a otro”. Todo lo demás, como ser, la pena establecida, y cualquier otra referencia que no individualice a lo prohibido, será parte de la ley penal, pero no del “tipo” penal, al menos no del tipo sistemático, que es al cual me estoy refiriendo.91
Por lo tanto, habrá muchas disposiciones penales que no contienen un tipo penal. Podríamos decir, que ninguna de las que integran el Libro primero del Código Penal argentino (arts. 1 a 78 inclusive), constituyen tipos penales, si bien forman parte de una ley penal. Algunas de ellas, como por ejemplo, la atinente a la tentativa (art. 44 del C.P.) son ampliaciones de algunos de los tipos contemplados en el libro segundo del código penal. Ejemplo: Por la disposición del art. 44 queda prohibido no sólo el matar a otro como lo establece el art. 79 del C.P., sino también la conducta que implica un comienzo de ejecución del homicidio, produciéndose una ampliación de la prohibición al captar anticipadamente como delictiva la conducta de quien comienza a matar a otro92.
Pero si bien los tipos penales los encontramos en el libro segundo del código ( y en muchas disposiciones de leyes especiales), no debemos confundir artículo con tipo, debido a que, por una parte, como lo acabamos de ver, hay artículos que no son tipos penales y por otra, dentro de un mismo artículo, puede estar contemplado más de un tipo penal. Ejemplo: El artículo 80 del C.P. contiene en sus distintos incisos una multiplicidad de tipos penales, en los que están captados los distintos tipos calificados del delito de homicidio.
Por exigencia constitucional la ley penal debe ser escrita (art. 18 C.N.). El tipo penal, individualiza el comportamiento prohibido valiéndose del lenguaje, pudiéndose encontrar distintos elementos. Se distinguen entre los llamados elementos descriptivos y los denominados elementos normativos del tipo.
La distinción se efectúa tomando en consideración según se pueda acceder a su significación a través de la sola captación por los sentidos o se requiera una instancia valorativa. Expresiones tales como hombre, mujer, aguas, etc., son, elementos descriptivos pues podemos identificarlos mediante nuestras percepciones sensoriales. En cambio, cuando en el tipo penal del hurto ( art. 162 del C.P) se individualiza el comportamiento prohibido como el apoderamiento de una cosa mueble ajena, todas estas expresiones necesitan para su comprensión de una remisión valorativa. Qué se entiende por cosa, por ejemplo, no es algo que pueda saberse con sólo mirar,
91 En virtud de lo expuesto, el bien jurídico no forma parte del tipo penal, como tampoco la norma. En su momento se tratará en
particular las diferencias entre tipo penal y norma; y bien jurídico y objeto de la acción (el cual sí integra algunos tipos penales) los que no deben ser confundidos.
92 Cuál es el momento en que se comienza a ejecutar un delito, distinguiéndolo de aquellos que sólo constituyen actos preparatorios
tocar, escuchar, etc, pues su significación está delimitada por la ley civil que considera cosa a “los objetos materiales susceptibles de tener un valor” (art. 2311 del C.Civil). De igual manera, cuándo un bien es mueble, tampoco puede captarse por medio de los sentidos, siendo necesario un proceso valorativo que permita discernir entre bienes muebles e inmuebles.93
Otro ejemplo en este sentido está dado por el tipo penal del delito de libramiento de cheque sin provisión de fondos (art.302, inc. 1 del C.P.). La expresión “cheque”, sólo puede comprenderse en su significación por una remisión a la ley comercial en la que se especifica cuáles son los caracteres que debe reunir un instrumento para que pueda ser considerado cheque. Por medio de los sentidos sólo se pueden captar las dimensiones, color, grosor, etc, de un trozo de papel, pero sin la referencia a la ley comercial no podríamos saber si estamos o no en presencia de un “cheque”.
Los elementos normativos del tipo requieren para su comprensión de una instancia de apreciación valorativa que sólo en algunos casos puede ser jurídica. No siempre la significación de los elementos normativos viene dada por una disposición legal. Cuándo un menor de 16 años puede ser considerado sexualmente inmaduro, cuyo aprovechamiento es condición esencial para la configuración del delito de estupro (art.120 del C.P.), es una cuestión que no está definida legalmente, sino que depende de cambiantes valoraciones sociales, a las cuales habrá que remitirse para delimitar sus alcances. Otros ejemplos: De igual forma determinar qué se entiende por “pornográfico” (art. 128 del C.P.) u “obsceno” (art. 129 del C.P.) , requieren de una valoración cultural, siendo su significación mutable al igual que las pautas culturales de una comunidad.
La distinción entre elementos normativos y descriptivos del tipo, frecuentemente se presenta problemática. La razón del distingo tiene su razón de ser en que los elementos normativos presentan cierta problematicidad en al menos dos niveles:
a) por una parte, cuando requiere de parte del juez una valoración, se corre el riesgo de que la determinación de su alcance sea la consecuencia de pautas subjetivas del juzgador perdiendo precisión en cuanto a los límites de lo prohibido al quedar a expensas de concepciones axiológicas individuales. Para evitar esta consecuencia la doctrina se ha esforzado por objetivar en la mayor medida posible las pautas de valoración judicial, exigiendo una vinculación a las concepciones axiológicas imperantes en la comunidad, la que no podría ser reemplazada por criterios subjetivos del juzgador.
b) El otro aspecto problemático tiene que ver con el grado de conocimiento requerido en el autor para la configuración del dolo. Como oportunamente se verá, para que pueda afirmarse el accionar doloso, el autor debió haber actuado con pleno conocimiento de todos los elementos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal de que se trate. Esta situación es particularmente problemática cuando se trata de determinar si el autor comprendió en su justo alcance la significación de un elemento normativo del tipo. Por ejemplo, si la valoración es jurídica (qué es “cosa”, nos lo dice la ley en el art. 2311 del Código Civil), pareciera que sólo podrían
93 En este caso, sin embargo, la delimitación no viene dada por la ley civil, ya que se admite que bienes que para el derecho civil son
inmuebles, sin embargo, para la ley penal siguen siendo bienes muebles. Esta es una problemática de la parte especial, no obstante ello debo decir, que tal significación es la resultante de una interpretación sistemática de la expresión legal.
cometer hurto los que saben de derecho. Adelantamos que, para la configuración del dolo, no se requerirá un conocimiento técnico sino, se dice, “una valoración paralela en la esfera del profano o del lego”.Con ello se quiere significar que, será suficiente que el autor tenga una comprensión de las notas esenciales, sin requerirse un conocimiento técnico jurídico. Ejemplo: Quien sin ser abogado libra un cheque sin tener en su cuenta provisión de fondos suficientes, tiene la idea general de lo que está haciendo, aunque no conozca la ley comercial en la que se indica cuál es el contenido que tiene que tener el documento para ser considerado “cheque”. Con este conocimiento-la de un profano-basta para el dolo, como se verá al estudiar el aspecto subjetivo del tipo doloso.
Tipo de acto y tipo de autor; contenido de los tipos penales:
Siendo que el derecho regula conductas humanas, sólo se pueden prohibir o imponer comportamientos. Por lo tanto, en el tipo siempre se contemplará, necesariamente, acciones prohibidas. Y no podría ser de otra manera debido a que nuestro sistema-por imposición constitucional art. 18 C.N.- se corresponde al de un derecho penal de acto y no de autor. Se individualizan comportamientos prohibidos y no personalidades delictivas o formas de ser. En otras palabras, son tipos penales de acto y no de autor.
A veces el contenido del tipo penal se agota en la indicación de la conducta prohibida. En otras ocasiones, los tipos penales individualizan además de la acción, determinados modos de comisión, o circunstancias de tiempo de realización o de lugar, o medios de los que se vale el sujeto en su ejecución, o requieren especiales caracteres en el autor del delito, o en la propia víctima, etc. Tomando en cuenta todas estas circunstancias se realiza en doctrina una clasificación de los tipos penales, a la que debe prestarse especial atención dada su utilidad práctica en el proceso de averiguación de la conducta delictiva.