Reflexivity

Dentro del marco de esta investigación, resulta importante identificar conceptualmente las diferencias que existe entre el riesgo previsible del imprevisible. De manera específica, el ordenamiento jurídico Español ni el dominicano contienen disposiciones expresas o conceptuales respecto de los denominados riesgos previsibles o incluso imprevisibles. Así pues, en el derogado texto de la TRLCSP ni en la Ley 9/2017, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, de fecha 2 de diciembre de 2016, se

presentan mayores aclaraciones o precisiones respecto de que los riesgos que pueden ser asignados son los riesgos previsibles. Tampoco ocurre dicha aclaración en el ordenamiento jurídico de la República Dominicana.

En España, se pueden encontrar trabajos específicos sobre el riesgo imprevisible como señalaremos más adelante, pero no he encontrado investigaciones profundas y específicas sobre el tratamiento y análisis de los riesgos previsibles en la asignación de riesgos. Al respecto, entiendo que sería útil incluir de manera expresa una distinción entre riesgos previsibles e imprevisibles, los cuales, en principio no deberían estar sujetos a asignación alguna entre las partes contratantes. Esta distinción entre los riesgos previsibles e imprevisibles tiene mayor relevancia en aquellas jurisdicciones donde su ordenamiento jurídico expresamente indica que solo podrán ser asignados los riesgos previsibles.

Un ejemplo de ello, es el caso de Colombia, que ha optado por desarrollar una teoría de riesgos previsibles definiéndolos de la manera siguiente: “Son aquellos en que por su naturaleza, contenido, alcance y frecuencia con los que ocurren existen frente a ellos evidencia de ocurrencia, dada la experiencia en el asunto. Previsible por la probabilidad alta de ocurrencia común porque son hechos reiterados en contratos de la misma tipología ordinarios porque es posible establecer su causa, efecto y es posible cuantificarlos, algunos

de manera previa a su ocurrencia y otros con posterioridad”101_.

Considero que el riesgo previsible en sentido general pudiera ser conceptualizado como aquel riesgo que puede ser identificado, previsto o determinado por las partes como una posibilidad de que pueda presentarse durante la ejecución de un contrato, y pueden ser previamente estimados o cuantificados, siendo uno de sus principales elementos la previsibilidad. Se deben realizar estudios y análisis previos que permitan establecer cuáles serían los riesgos previsibles ante un determinado proyecto de CPP. Dichos estudios permitirán tanto al sector privado como al público realizar una adecuada discusión respecto de la asignación de dichos riesgos.

101 _{INOCENCIO MELÉNDEZ, J. La responsabilidad Contractual en el Derecho Público de los Contratos Estatales.}

Tomo I. Régimen patrimonial de los contratos estatales y de los riesgos en el derecho contractual colombiano. Ley, Bogotá, 2009, p. 569.

Como señala el profesor Santofimio, el principio de previsibilidad implica la sujeción plena a la identificación, tipificación y asignación lógica y proporcional de los riesgos o contingencias del contrato entre las partes intervinientes, de manera tal que la estructuración del negocio se haga sobre la base de la anticipación más completa posible de todos aquellos eventos que a futuro puedan impactar la conmutatividad, que de no ser previstos y sujetos a mecanismos adecuados y oportunos de corrección durante la ejecución del contrato,

puedan generar situaciones de desequilibrio económico102_.

De lo que se trata con la identificación de los riesgos previsibles es reducir el campo de aplicación de la imprevisibilidad. Como se ha dicho que: “El riesgo, en consecuencia, se coloca en el centro de la actividad previsora como determinante de la estructuración de los contratos estatales, en cuanto su identificación y asignación sobre bases de proporcionalidad reduce el excluyente mundo de la imprevisión, reducto de contingencias inexploradas haciendo previsible, luego materia de la relación negocial, lo que antes estaba en el ámbito de las tinieblas y sujeto a los avatares de criterios jurídicos fundados en

consideraciones de imprevisibilidad”103_.

En aquellos países donde se han regulado expresamente los riesgos previsibles, como es el

caso de Colombia, se ha señalado104 _{que las entidades públicas, han presentado algunos}

inconvenientes para encuadrar los riesgos previsibles. Lo confunden con otras figuras o acontecimientos, incluso con incumplimientos contractuales. En el siguiente cuadro, presento lo que no sería un riesgo previsible:

102 _{SANTOFIMIO GAMBOA, J. O., y BÉJAR RIVERA, L. J., Las Concesiones…., Op. Cit., p. 112.}

103 _{SANTOFIMIO GAMBOA, J. O. El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal} y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio económico. Revista digital de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia, Enero – junio, 2009, p. 44.

104 _{URUETA ROJAS, J. M. El Contrato de Concesión de Obras Públicas Project Finance y Partenariado Público –} Privado. Segunda Edición. Grupo editorial Ibañez, Bogotá, Colombia, 2010..

Como ya he indicado, ni el ordenamiento jurídico Español ni el Dominicano contiene disposiciones expresas sobre riesgos previsibles. Solo existen disposiciones que hacen referencia a la posibilidad de asignación o distribución de riesgos.

Sobre esta misma cuestión, establecía el artículo 136 del TRLCSP sobre el clausulado del extinto contrato de colaboración entre el sector público y el privado que: “Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado deberán incluir necesariamente, además de las cláusulas relativas a los extremos previstos en el artículo 26, estipulaciones referidas a los siguientes aspectos:

a) Identificación de las prestaciones principales que constituyen su objeto, que condicionarán el régimen sustantivo aplicable al contrato, de conformidad con lo previsto en la letra m) de este artículo y en el artículo 313.

b) Condiciones de reparto de riesgos entre la Administración y el contratista, desglosando y precisando la imputación de los riesgos derivados de la variación de los costes de las prestaciones y la imputación de los riesgos de disponibilidad o de demanda de dichas prestaciones.

Riesgos que pueden ocurrir en la CPP y no son previsibles

Incumplimientos

del Contrato

Los que son

objetos de las

distintas técnicas

de equilibro

económico del

contrato

Hechos derivados

de

responsabilidad

extracontractual

Los que no sean

identificables al

momento de la

elaboración del

pliego de

condiciones

c) Objetivos de rendimiento asignados al contratista”.

Asimismo, el artículo 215 del TRLCSP sobre el principio de riesgo y ventura establecía que: “La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 231, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado”.

La nueva normativa sobre contratos del sector público, Ley 9/2017, dispone en su artículo 247 sobre el estudio de viabilidad en el numeral 2.g hace referencia a los Riesgos operativos y tecnológicos en la construcción y explotación de las obras. Asimismo, el numeral 2.j hace referencia a la valoración actual neta de todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario, a efectos de la evaluación del riesgo operacional. No obstante, me parece que estas disposiciones son insuficientes para retener una verdadero, preciso y eficiente sistema de administración del riesgo, tal y como se expondrá más adelante.

Por otro lado, establece en el literal m, numeral del artículo 250 relativo a los pliegos de cláusulas administrativas particulares en los contratos de concesión de obras que: “Distribución entre la Administración y el concesionario de los riesgos relevantes en función de las características del contrato, si bien en todo caso el riesgo operacional le corresponderá al contratista”.

Por otra parte, el artículo 285 literal (c) relativo a los pliegos y anteproyecto de obra y explotación dispone que: “Regularán también la distribución de riesgos entre la Administración y el concesionario en función de las características particulares del servicio, si bien en todo caso el riesgo operacional le corresponderá al contratista”.

La Ley 9/2017 contempla el principio de riesgo y ventura en el artículo 197 y en el 254. El primero establece: “La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras en el artículo 239”.

El segundo contempla el principio de riesgo y ventura en la ejecución de las obras de la manera siguiente:

“1. Las obras se ejecutarán a riesgo y ventura del concesionario, quien, además, asumirá el riesgo operacional de la concesión, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 197 y 239, salvo para aquella parte de la obra que pudiera ser ejecutada por cuenta de la Administración, según lo previsto en el apartado 2 del artículo 252, en cuyo caso regirá el régimen general previsto para el contrato de obras.

2. Si la concurrencia de fuerza mayor implicase mayores costes para el concesionario se procederá a ajustar el plan económico-financiero. Si la fuerza mayor impidiera por completo la realización de las obras se procederá a resolver el contrato, debiendo abonar el órgano de contratación al concesionario el importe total de las ejecutadas, así como los mayores costes en que hubiese incurrido como consecuencia del endeudamiento con terceros”. Ahora bien, ¿se podría considerar que de esas disposiciones legales se deriva que el reparto o asignación de riesgos aplica solamente para riesgos previsibles, y que las partes no pudieran asignarse los riesgos imprevisibles?

Me parece que ante la creatividad de las partes en un proyecto de CPP, y partiendo del principio de buena administración en la elaboración de los pliegos de licitaciones por parte de la Administración Pública, lo más idóneo sería que el ordenamiento jurídico establezca expresamente ciertas disposiciones relativas a cuáles riesgos pueden ser repartidos o asignados, y las características que deberían tener los mismos para su asignación, que en definitiva de lo que trata es del manejo práctico ante la ocurrencia del mismo.

Tampoco creo que es posible transferirse riesgos imprevisibles. Al respecto abundaré más adelante. Los riesgos imprevisibles son abordados por las técnicas de equilibrio económico, por lo que se debe evitar caer en el error de pretender asignarse riesgos imprevisibles.

Tanto en España como en República Dominicana ante la inexistencia de disposiciones expresas que indiquen que el único riesgo posible para repartirse o asignarse son los previsibles, las partes, ya sea la pública o la privada, tratará de que se incluyan todo tipo de riesgos incluyendo aquellos que no tengan las características de la previsibilidad y estimación. Esto pudiera ser una modalidad que se pudiera discutir, si se abriera un proceso de discusión y participación durante la fase de estructuración de un proyecto (estructuración de pliegos), a fin de realizar la mejor asignación posible en beneficio de cada una de ellas. De todas maneras, se debe tomar en cuenta que este accionar pudiera implicar un incremento en los costos transaccionales del proyecto.

No obstante lo anterior, considero que para aquellas situaciones extraordinarias e imprevisibles que se presenten durante la ejecución de un contrato, en este caso en un proyecto de CPP, y que no hayan estado sujetas a una asignación, se aplicarían las técnicas relativas a la recuperación del equilibrio económico. Incluso, pudiera sostenerse que aún habiendo sido asignado un determinado riesgo, pero su estimación ha sido muy desproporcionada ante la ocurrencia del hecho pudiera habilitar las técnicas de equilibrio económico financiero. Esta cuestión y análisis lo desarrollaré más adelante.

Así pues, para que los riesgos previsibles puedan ser asignado o repartido entre las partes, y como consecuencia, que forme parte de la ecuación económica del contrato, deberá ser identificado y cuantificado en condiciones normales, en la etapa precontractual, es decir, en el proceso de elaboración del pliego de condiciones y en la etapa de negociación o estructuración del mismo, cuando aplicare y si existen disposiciones legales claras al respecto.

En definitiva, para establecer que un determinado riesgo es previsible se deben configurar las siguientes características:

1. Identificación y previsibilidad. Esto implica que puedan ser identificados o determinados, y que exista la posibilidad de establecer mecanismos objetivos para evitar su ocurrencia, así como identificar los supuestos o circunstancias en las que ocurriría.

2. Estimación o cuantificación. Esto implica realizar un ejercicio técnico que permita determinar un valor económico del riesgo y de su afectación en la ecuación económica del contrato o del proyecto de CPP al momento de la configuración del mismo, y antes de su ocurrencia.

De lo anterior, se puede concluir que no tendría mucho sentido que en una CPP, las partes traten de analizar o prever los riesgos imprevisibles, ya que como hemos señalado anteriormente, en primer lugar no pudieran ser identificados y estimados al momento de la estructuración de un proyecto de CPP. Ahora bien, lo que considero pertinente es que se incluyan disposiciones de cómo sería el tratamiento ante la ocurrencia de riesgos imprevisibles, y ante su ocurrencia como serían asumidos razonablemente a las partes. De hecho, ya el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia presenta una respuesta a los riesgos imprevisibles que son las técnicas de equilibrio económico.

En fin, con respecto a los riesgos previsibles, una vez se identifican las variables que incidan en su ocurrencia, asignarlos a la parte que tiene mayor posibilidad de prevenirlos y mitigarlos, ya sea en virtud de su experiencia, manejo de información y disposición para controlarlo. A este efecto se pudiera utilizar los antecedentes históricos e informaciones existentes sobre los distintos proyectos y cómo se han verificado ciertos riesgos a fin de determinar los mecanismos tendientes a mitigar su impacto.

Luego de haber analizado y conceptualizado el riesgo previsible, que sería el que tiene la perfecta vocación de ser asignado en los contratos, y en especial en proyectos de CPP, se analizará a continuación el riesgo imprevisible y su estrecha relación con las distintas técnicas de equilibrio económico.