Relation to previous evidence

En primer lugar encontramos algunas sentencias que recogiendo la doctrina –vinculante- del Tribunal de Justicia de la Unión Europea mencionada ut supra, ha mantenido en los casos de gestación por sustitución la denegación del permiso de maternidad al entender que no existe ni discriminación por razón de sexo, ni por razón de discapacidad, por tanto, se entiende que resulta plenamente legítimo que se otorgue distinto tratamiento a la maternidad con gestación propia y a la maternidad con gestación por sustitución:

--Así por ejemplo la STSJ Madrid nº 612/2014, Sala de lo Social, Sec. 5.ª, de 7 de julio. En este caso la demandante se desplazó a California para celebrar un contrato de gestación por sustitución en aquél Estado. La Corte Suprema de California dictó sentencia declarando al nasciturus hijo de la actora y de su cónyuge. La madre subrogada alumbra al hijo de dichos padres en San Diego (California) en el año 2013, y el niño es inscrito en el Registro Civil de San diego y meses después en el Consulado de España en los Ángeles. La actora solicitó la prestación de maternidad, siendo denegada por el INSS por no ser considerada la gestación de un menor por útero subrogado como situación protegida a los efectos de la prestación de maternidad. En la misma

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resolución se deniega la prestación de paternidad al marido. No estando conforme la parte actora con la resolución anterior, interpuso reclamación previa y la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictó resolución desestimatoria. La actora recurrió la resolución del INSS y el Juzgado de lo Social núm. 31 de los de Madrid, desestimó totalmente la demanda interpuesta por la actora y absolvió al INSS y TGSS. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación y el TSJ de Madrid confirma la sentencia del Tribunal de Instancia. Dice en su Fundamento de derecho primero que “Debe reseñarse que aunque esta Sala en sentencias que examinaban dos supuestos análogos al que es objeto de los presentes autos ha declarado el derecho de la beneficiaria a percibir la prestación de maternidad - sentencias de 8 de octubre de 2012 (Rec. 1875/2012 ) y de 3 de marzo de 2013 (Rec. 3783/2012 )-, también debe destacarse que en reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13 de mayo de 2014 (Rec. 749/2014 ) se resuelve en sentido contrario, teniendo en cuenta la reciente jurisprudencia por parte del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea recogida en dos sentencias de 18 de marzo de 2014, señalando la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia " ... al momento actual existe determinada jurisprudencia por parte del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, que nos vemos obligados a acatar, visto su origen, en relación a la denominada maternidad por sustitución, y desde el punto de vista del derecho o no a la prestación aquí también controvertida. Se trata en concreto de dos sentencias, ambas de 18-3-2014, asuntos C-167/12 y C- 363/12, respectivamente, y que tienen como origen sendas cuestiones prejudiciales planteadas por Tribunales de Gran Bretaña e Irlanda, también respectivamente.”

--En el mismo sentido podemos citar la STSJ del País Vasco (Bilbao), nº 944/2014 Sala de lo Social, 13 de Mayo de 2014 en este caso, al igual que el supuesto anterior, existía resolución judicial de la Corte Superior de Justicia del estado de California de fecha 2012, en la que se declara que la actora era la única progenitora legal de los niños. En ella se le atribuye la custodia legal y física de los niños. Los niños son inscritos como hijos de la actora en el Registro Civil Consular de España en Los Ángeles obteniendo el correspodneinte Libro de Familia. Con fecha de 9 de septiembre de 2013 la

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actora solicitó la prestación de maternidad que le es denegada por resolución administrativa por no encontrarse la solicitante en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa. Tras obtener resolución desestimatoria interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social num. Dos de los de Bilbao, que dictó sentencia de 13 de enero de 2014, estimando íntegramente la demanda presentada por la actora frente a INSS y TGSS, se reconoce el derecho de la actora a la prestación de maternidad. Como quiera que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación que fue estimado por el TSJ País Vasco (Bilbao), Sala de lo Social, en sentencia de 13 de Mayo de 2014, revocando la sentencia del Tribunal de Instancia y aplicando la jurisprudencia del TJUE (“Debemos aclarar que nuestra postura jurídica inicial era coincidente con la de la resolución de instancia y por ende con la doctrina sentada por varios Tribunales Superiores de Justicia del Estado Español. Sin embargo, al momento actual existe determinada jurisprudencia por parte del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, que nos vemos obligados a acatar, visto su origen, en relación a la denominada maternidad por sustitución, y desde el punto de vista del derecho o no a la prestación aquí también controvertida”)36

en el sentido de no reconocer la prestación de maternidad en este caso.

Además ambas sentencias se refieren tangencialmente a la legalidad de la filiación de los niños, para a continuación señalar que estas cuestiones “sobrepasan el ámbito jurídico en el que nos movemos” No obstante dice “Sin perjuicio de lo anterior, la sentencia del TS de 6-2-2014, rec. 245/2012, va en similar dirección, en el sentido de dejar sin efecto la Instrucción de 8 de febrero de 2009, de la Dirección General de los Registros y Notariado, y que aunque no afecta a la posterior de 5 de octubre de 2010… aparecen íntimamente relacionadas en lo que se refiere a su génesis y contenido.”37

36 _FJ4 37 _{FJ 4}

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Pero también encontramos resoluciones en sentido contrario en las que se ha reconocido el derecho a la prestación por maternidad a los padres legales de niños nacidos en el extranjero como consecuencia de un contrato de gestación por subrogación, y que habían sido inscritos en los Registros Consulares Españoles en aplicación de la Instrucción de 5/10/2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución acudiendo a la analogía como respuesta(básicamente con los supuestos de adopción).

--Así la STSJ Murcia. Sala de lo social, 292/2015, de 30 de marzo de 2015:

En este caso el demandante tuvo en el año 2013 dos hijos biológicos y mellizos, Landelino y Enriqueta en la ciudad de Nueva Delhi (India) resultado de la llamada "Gestación por sustitución" en virtud de un contrato regulador de esa técnica de reproducción humana. Los hijos del demandante fueron debidamente inscritos en el Registro Consular Español en Nueva Delhi, con sujeción a los requisitos establecidos en la legislación de Registro Civil española y, concretamente, conforme a la Instrucción de 5/10/2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. En el Registro Civil español y en el correspondiente Libro de Familia, aparece reflejada como madre biológica de Landelino y Enriqueta, Doña Vanesa. La madre biológica renunció ante notario y de manera expresa, libre y voluntaria, el ejercicio de cualquiera de las funciones inherentes a los derechos como madre, dando su consentimiento al padre biológico para ejercer con exclusividad la guardia y custodia de los hijos, así como todas las funciones parentales y obligaciones en tanto que padre genético, natural y único progenitor legal de los menores. Así mismo estipularon que el actor asumiría todos los gastos y cargas que comportara la crianza de los hijos, siendo el accionante el único beneficiario de cualquier prestación o subsidio que se pudiera solicitar en España, incluido el permiso laboral para el cuidado de los menores durante sus primeros meses de vida, al ser el demandante el único que los cuida, constituyendo su único apoyo económico y emocional desde el nacimiento. El demandante obtuvo el permiso de maternidad e 18 semanas para el cuidado y protección de sus hijos pero el

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Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) le denegó la prestación de maternidad solicitada por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a los efectos de la prestación de maternidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) El padre recurrió la resolución del INSS y el Juzgado de lo Social número 2 de Murcia le dio la razón en una sentencia que a su vez fue recurrida por la Seguridad Social.

Ahora, el TSJ de Murcia confirma esa sentencia y señala que, según la legislación vigente, el padre tiene derecho al subsidio por maternidad así dice: “El RD 295/2009 de 6 de marzo contiene el desarrollo reglamentario de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y paternidad y, concretamente, en el artículo 3.4 contempla el supuesto de mujer trabajadora por cuenta propia que no tuviera derecho a prestación por maternidad, por no estar tal protección contemplada en la correspondiente mutualidad, en cuyo caso el otro progenitor tiene derecho al subsidio por maternidad, condicionando a que éste tenga derecho a disfrutar del descanso o suspensión de contrato por maternidad y el mismo derecho concede al otro progenitor "cuando la madre no tuviese derecho a prestaciones por no hallarse incluida en el Régimen Especial de la Seguridad social de Trabajadores por cuenta propia o autónomos ni en una mutualidad de previsión social alternativa"38.

“Tal es la situación en la que se encuentra el demandante, pues la madre de sus dos hijos no tiene derecho a la suspensión de su contrato de trabajo, de modo que, de conformidad con la regulación legal y reglamentaria existente en España, el derecho que correspondería a ésta puede ser ejercido por el padre”, dice la sentencia.” El tribunal añade que “tanto la suspensión del contrato de trabajo como el disfrute de la prestación por maternidad se establecen para hacer efectiva la igualdad entre hombres y mujeres y en razón a la especial atención que requiere el recién nacido, por lo que, en el presente caso, existe una razón adicional para conceder al actor el derecho a la suspensión y

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prestación por maternidad, dado que es éste el que tiene la custodia de los hijos y no convive con la madre biológica”.

-- Sentencia del TSJ de Castilla-León 539/2010, de cinco de mayo, desestima el recurso de suplicación promovido por el INSS y la TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social Dos de Valladolid por la que reconoce a la demandante la prestación de maternidad por gestación por sustitución producida en Kansas (Estados Unidos), en contra del criterio del INSS que se la denegó por no encontrarse en ninguna de las situaciones previstas en el art. 133bis del RDL 17/1994, y ello en base en Ley 39/1999, de 5 de noviembre, LO 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y la CDN. Entiende la Sala que “no discutiéndose por las recurrentes la filiación de la recién nacida como hija de la demandante, debe incluirse a la demandante en alguna de las situaciones que dan lugar al derecho de prestación por maternidad. Cuando menos, debería equipararse el supuesto de la actora al de la adopción, en el que tampoco ha existido parto pero sí que aparece recogida en el mencionado artículo como situación generadora de la prestación aquí reclamada”.

--La Sentencia del TSJ de Oviedo 2320/2012, de 20 de septiembre desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de Oviedo 212/2012, de nueve de abril, por la que reconoce el derecho de la actora al subsidio de maternidad por gestación por sustitución que tuvo lugar en Los Ángeles (Estados Unidos) habiéndolo inscrito en ese RCC como hijo de la actora y de su esposo, recurriendo al principio de igualdad. La Unidad de Personal del Sespa le denegó la expedición del certificado de empresa preciso para solicitar la prestación por maternidad basándose en que de acuerdo con la vigente normativa sólo cabe dicho permiso de maternidad en caso de parto, acogimiento o adopción, no siendo ninguno de ellos el que planteaba. Entiende la Sala que “el caso de la actora es equiparable a los demás porque existe un hecho indubitado que es la maternidad que fue declarada en la sentencia americana e inscrita en el Registro Civil español y si en los restantes supuestos distintos de la maternidad natural, se reconoce el derecho al subsidio para procurar la atención del menor,

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la misma causa existe en el presente en el que el menor ni siquiera tiene un año y se trata de una filiación y no de un acogimiento temporal que también está amparado por la norma. El hecho de que la maternidad por sustitución no esté reconocida en España, es más esté prohibida, no es motivo para que no se le reconozca a la madre el subsidio…” Considera además que el art. 39 de la CE de 1978 prevé que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia y la protección integral de los hijos, iguales estos ante la Ley con independencia de su filiación, lo que además se conecta con el artículo 14 del mismo texto constitucional.

--En la Sentencia T.S.J. Madrid 668/2012, de 18 de octubre el supuesto que se plantea, es el del reconocimiento de una prestación por maternidad derivada del nacimiento de una niña a concebida en Estados Unidos a través de un vientre de alquiler por un matrimonio homosexual. Por el Registro civil consular de los Ángeles se denegó inicialmente la inscripción de nacimiento de la menor. El actor y su marido recurrieron dicha resolución y por el Ministerio de Justicia se les requirió la presentación de una resolución judicial dictada por el Tribunal competente en la que se determinara la filiación del nacido, que fue remitida a la Dirección General de Registros y del Notariado en fecha 13-1-11. La DGRN dictó resolución en fecha 3-05-2011, acordando estimar el recurso y dejar sin efecto el auto apelado y ordenar que se proceda a la inscripción solicitada. Conforme a lo ordenado en dicha resolución, en fecha 13 de Julio del 2011 por el Registro civil consular de los Ángeles se procede a la inscripción del nacimiento de la menor haciendo constar el Cónsul General que donde dice "padre" debe decir "progenitor A" y donde dice "madre" debe decir "progenitor B". El INSS reconoció al marido del actor la prestación de paternidad.

La sentencia de instancia, desestimó su demanda de que se le reconozca la prestación por maternidad, fundando su criterio “en que el actor no ha alumbrado a la menor y que no consta que la haya adoptado, habiendo reconocido éste que la madre biológica fue una mujer que la gestó por encargo ("vientre de alquiler"), siendo el contrato correspondiente nulo conforme al art 10 de la Ley 14/06, de 26 de mayo, de reproducción asistida, y que la filiación

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de los menores nacidos de este modo viene determinada por el parto, añadiendo que en la inscripción registral no se refleja la condición de madre del actor”39

El TSJM afirma en primer término que no consta que la RDGRN de 3-5- 11, que es la que en este caso, ordena la inscripción de los nacidos en el Registro Civil consular de España en Los Ángeles haya sido recurrida “señalando previamente, entre otros extremos, que no es aplicable el art 10.1 y 2 de la Ley 14/06 (LTRA) porque lo que se pretende del encargado del Registro Consular es que se inscriba una relación de filiación previamente declarada por una autoridad judicial extranjera, es decir, una tutela por reconocimiento de las autoridades españolas y no otra cosa” lo que estima correcto el Tribunal dado que "para aquellos casos en los que la resolución derive de un procedimiento equiparable a un procedimiento español de jurisdicción voluntaria, nuestro TS ha proclamado en diversas ocasiones que su inscripción no quedaría sometida al requisito de obtener el reconocimiento a título principal, con lo que el particular podría lograr ante el Encargado del Registro el reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo a su inscripción sin tener que recurrir al mencionado régimen de la LEC 1881" (se refiere a sus arts. 954 y ss) citando en tal sentido los AATS de 29-9 y 1- 12-98 y 18-6-00.”

A partir de ahí, entiende que lo que únicamente se precisa para resolver la contienda planteada es determinar si se cumplen los requisitos de la instrucción de la propia DGR de 5-10-10 pero esta cuestión no la resuelve el tribunal por entender que la sentencia -cuya confirmación solicita- "no se cuestiona la legalidad de la DGRN...sino únicamente sus efectos respecto a la prestación contributiva de maternidad por parto".

Y considera que lo que procede examinar es cuál es el interés protegido por la norma, art 133 bis y ss de la LGSS y considerando que “aunque los beneficiarios sean "los trabajadores por cuenta ajena" a que alude el art 133 ter

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de esa norma, lo que se trata de amparar es no sólo el cuidado de la madre, en los casos de maternidad biológica, sino también y en todo caso, el del menor, de ahí que se haya desgajado la previsión normativa de la regulación general de la incapacidad temporal donde inicialmente tenía cabida y que se contemplen los casos de adopción y acogimiento, que no conllevan parto previo de los adoptantes o acogedores.”

Y reiterando jurisprudencia de la propia Sala, en su sentencia de 30-11-

09, afirma que se trata de un derecho que nos ocupa es la “cobertura prestacional a una situación de intereses complejos entre los que destaca, como predominante, la atención del menor durante la etapa inicial de su vida familiar, apareciendo como coyunturales la necesidad de atención a la madre, como consecuencia del parto...", teniendo, por otra parte y en otro orden de cosas, reconocida el TS en su sentencia de 15-9-10 la prestación en una pareja del mismo sexo (femenino) a la madre adoptante tras su disfrute por la madre biológica con la que aquélla se constituyó en pareja varios años después del nacimiento de la menor, señalando que incluso habiéndose generado el derecho en la segunda (madre biológica), se puede producir una situación posterior que permita después el disfrute prestacional por la adopción de ese/a menor, porque "aunque el sujeto causante sea el mismo, se han producido sucesivamente las dos situaciones protegidas" (dos mujeres como madres, una de carácter biológico y otra posteriormente adoptante), todo lo cual da idea, cuanto menos, de la amplitud de supuestos que se estima en la hermenéutica judicial que es propia de la normativa sobre el particular.”40

En este, y otros muchos supuestos se opta, sin plantarse la cuestión de la admisión en nuestro derecho de la gestación por sustitución, por una la aplicación analógica de las normas del orden social y así dice: “…por lo que procede la aplicación analógica del art 133 bis de la LGSS, no cabiendo plantearse si la maternidad por subrogación debe admitirse o no, puesto que tal cuestión ha sido ya resuelta por la DGRN, que ordena que se proceda a la inscripción solicitada. Dicha parte alude también a la necesidad de que se

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tutele, en todo caso, el interés del menor y la aplicación analógica de lo