Relationships and interaction between Decision Makers

El artículo IX del Título Preliminar de la LGA dispone la obligación de "compensar en términos ambientales los daños generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar";

abandonados, así como los ductos, tuberías, tomas y otros elementos semejantes relacionados con tales pozos; y, d) En general, la limpieza de los terrenos, plantaciones, cultivos, calles, caminos y edificaciones en los cuales existían residuos contaminantes producidos o generados a consecuencia de las operaciones dirigidas por TEXACO, inclusive los depósitos para desechos contaminantes construidos como parte de las mal ejecutoriadas tareas de limpieza ambiental. 2. La reparación de los daños ambientales causados, conforme lo dispuesto por el artículo 43 de la Ley de Gestión Ambiental. En consecuencia, en sentencia deberá ordenarse: a) la ejecución en las piscinas abiertas por TEXACO de los trabajos necesarios para recuperar las características y condiciones naturales que el suelo y el medio circulante tenía antes de sufrir los daños; b) la contratación a costa de la demandada de personas o instituciones especializadas para que diseñen y pongan en marcha un plan de recuperación de la flora y fauna nativas, en donde fue posible; c) la contratación a costa de la demandada de personas o instituciones especializadas para que diseñen y pongan en marcha un plan para la regeneración de la vida acuática; d) la contratación a costa de la demandada de personas o instituciones especializadas para que diseñen y pongan en marcha un plan de mejoramiento y monitoreo de la salud de los habitantes de las poblaciones afectadas por la contaminación. Los recursos necesarios para cubrir el costo de las actividades cuya ejecución se demanda, en la cuantía que se determine pericialmente conforme lo previsto por el penúltimo inciso del artículo 43 de la Ley de Gestión Ambiental, deberán ser entregados al Frente de Defensa de la Amazonía, para que, con el concurso y asesoramiento de instituciones internacionales especializadas, los palique exclusivamente a los fines determinados en la sentencia, por lo que, considerando que se ha solicitado que sean entregados los costos que demanden estas actividades, analizaremos cada una de las medidas de reparación de forma independiente para identificar la más apropiada según el tipo de daño. De este modo, en cuanto a las medidas principales tenemos que éstas son necesarias para satisfacer la pretensión de los demandantes de La eliminación o remoción de los elementos contaminantes que amenazan todavía al ambiente y la salud de los habitantes. Esta pretensión es admitida, por lo que se condena a la demandada a la completa remoción de los elementos contaminantes referidos en este fallo, por considerarse que amenazan el ambiente y la salud de los habitantes, de modo que se ordena, a) "La remoción y el adecuado tratamiento y disposición de los desechos y materiales contaminantes todavía existentes en las piscinas o fosos abiertos por TEXACO”, del modo que se detallarán más. En cuanto al "saneamiento de los ríos, esteros, lagos, pantanos y cursos naturales artificiales de agua y la adecuada disposición de todos los materiales de desecho", ya hemos revisado cómo ha quedado probada en el expediente la descarga de miles de millones de galones de contaminantes en las fuentes de agua natural, por lo que se ordena que éstas deben ser saneadas en la medida de lo posible, a costa de la demandada, para lo que deberán eliminarse todo rastro de los elementos peligrosos referidos en este fallo de los sedimentos de los ríos, esteros y pantanos, "que han recibido las descargas producidas por TEXPET o las filtraciones de las piscinas construidas cuando operaba la Concesión, por lo que se condena a la demandada al pago de SEISCIENTOS MILLONES DE DÓLARES (US$600'000.000.00) para la limpieza de aguas subterráneas.

medidas de restauración, rehabilitación o reparación.

La pregunta que cabe hacernos es ¿a qué se refiere la LGA al pretender obligar a compensar en términos ambientales los daños generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar?

Como es obvio que no existe responsabilidad por daño ambiental en sede distinta a las sedes civil, penal y administrativa, no se debe tratar de un proceso de atribución de responsabilidad distinto a los ya existentes en nuestro sistema legal.

Por lo tanto, pensamos que se trataría de un concepto nuevo en el Derecho de Daños peruano aplicable sólo en aquellos casos en que ya no es posible restaurar, rehabilitar o reparar un daño ambiental. Más allá de lo dicho, la LGA no da luces sobre el particular.

Tomando como referencia a otras jurisdicciones, pensamos que esta compensación, en términos ambientales, puede referirse a las medidas de compensación llevadas a cabo en lugares distintos al afectado.

Puede ser el caso, por ejemplo, del daño irreparable a un humedal, que podría traer como consecuencia, además de la sanción al causante, la obligación de mantener o recuperar una mayor área de humedales en otro lugar de la geografía peruana.

Por lo tanto, no se trataría de la reparación in natura, tan difícil en términos ambientales, sino de compensar en otro lugar “en términos ambientales".

Este tipo de compensación no sólo aparece en la LGA, sino también en la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, Ley n.º 29325. El párrafo primero del artículo 23 dispone que "sin perjuicio de imponer

cualquiera de las sanciones establecidas, la autoridad competente puede además obligar a la persona natural o jurídica responsable del daño a restaurar, rehabilitar o reparar la situación alterada, según sea el caso, o a compensarla en términos ambientales cuando lo anterior no fuera posible, de conformidad con el artículo IX de la Ley n.° 28611, Ley General del Ambiente".

En materia de Derecho de Daños, cuando no cabe la reparación in natura, cabe la compensación en términos económicos; sin embargo, como al ambiente no se le puede indemnizar con dinero, creemos acertado que se haya introducido esta compensación en términos ambientales. Porque cuando sea imposible reparar el bien ambiental dañado, se debe propender a que la indemnización favorezca otro bien ambiental de similar naturaleza. Como el ecosistema es uno y sistémico —aunque no se restaura el bien lesionado— se restaurará al sistema mismo, que se verá beneficiado en su conjunto.

Es con esta lógica que la compensación en términos ambientales adquiere sentido. Pensemos lo siguiente: volver las cosas al estado anterior es el equivalente a la reparación en especie, in natura e in situ, en el mismo lugar en que ocurrió el daño.

Ahora bien, la reparación en especie y ex situ —o reparación in natura ex situ— vendría a ser lo que el artículo IX de la LGA denomina "compensación en términos ambientales". Como se puede apreciar, es una reparación que encuentra su lugar conceptual dentro del Derecho de Daños.

A diferencia de la ley peruana que establece, en defecto de la reparación in

natura in situ, la compensación en términos ambientales, el artículo 28 de la

Ley General del Ambiente argentina, Ley n.º 25675, dispone que en caso que no sea técnicamente factible el restablecimiento al estado anterior, la indemnización sustitutiva que determine la justicia, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que esta misma ley creó.

se haga cargo de los recursos para atender el daño ambiental, incluyendo también los pasivos ambientales históricos.

Según Leysser León, los artículos 144220 y 145221 de la LGA disponen una “justa y equitativa indemnización”. La expresión es completamente desafortunada en una ley que no dispone indemnizaciones (o sea, abonos discrecionalmente determinables por el magistrado, “según equidad”), sino resarcimientos, es decir, sumas que deben cuantificarse atendiendo a criterios como la gravedad del daño, la reincidencia, los costos de la reparación,222 etc.

220_{Artículo 144.- De la responsabilidad objetiva}

La responsabilidad derivada del uso o aprovechamiento de un bien ambientalmente riesgoso o peligroso; o del ejercicio de una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa, es objetiva. Esta responsabilidad obliga a reparar los daños ocasionados por el bien o actividad riesgosa, lo que conlleva a asumir los costos contemplados en el artículo 142 precedente, y los que correspondan a una justa y equitativa indemnización; los de la recuperación del ambiente afectado, así como los de la ejecución de las medidas necesarias para mitigar los efectos del daño y evitar que éste se vuelva a producir.

221_{Artículo 145.- De la responsabilidad subjetiva}

La responsabilidad en los casos no considerados en el artículo anterior es subjetiva. Esta responsabilidad sólo obliga al agente a asumir los costos derivados de una justa y equitativa indemnización y los de restauración del ambiente afectado en caso de mediar dolo o culpa. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde al agente. 222 _{León Hilario, Leysser. Responsabilidad por daños al medio ambiente: aspectos} civiles. Lima: Conferencia OEFA-Ministerio del Ambiente. Presentación Power Point 25.

CAPÍTULO V

La justicia ambiental y la tutela procesal de los derechos ambientales

5.1. Sentencias relevantes del Tribunal Constitucional en materia ambiental

En nuestro sistema jurídico, la mayor actividad jurisdiccional en tutela de los derechos ambientales se debe a la justicia ambiental constitucional. Desde los juzgados ordinarios, salas civiles y del Tribunal Constitucional se viene sentando precedentes respecto a la protección de los derechos ambientales; es decir, en torno a la protección del derecho a la salud y los recursos naturales.

El Tribunal Constitucional emitió y sigue emitiendo sentencias en tutela de derechos fundamentales, tales como el derecho a la salud o el derecho al descanso frente a actividades ruidosas o potencialmente riesgosas para la salud y bienestar de las personas —caso Nextel—. Con la finalidad de ser precisos en los análisis puntuales, recurrimos a las ideas del profesor Samuel Abad,223 quien efectúa la siguiente reseña:

223_{ABAD YUPANQUI, Samuel (2008, pp. 203-204). “El derecho a gozar de un medio} ambiente equilibrado y adecuado: las dificultades del proceso de amparo para su

Un caso interesante se presentó ante la existencia de ruidos molestos producidos por empresas que realizaban espectáculos musicales que afectaban la tranquilidad de los ciudadanos; derecho reconocido por el artículo 2, inciso 22 de la Constitución.

En tal ocasión, la sala de la Corte Suprema con fecha 25 de setiembre de 1994 (Expediente n.º 158-93-165) declaró fundada la demanda de amparo presentada por Edmundo Cerna Gregorio y otros contra la “Casa del Tío César” y la “Peña del Tío Tiburcio” y dispuso que los demandados suspendan la atención nocturna en sus locales hasta que los acondicionen conforme a las normas reglamentarias respectivas. La Corte sostuvo:

‘(…) que la acción de garantía tiene por objeto que cesen los ruidos molestos que perturban el descanso del vecindario causados por ‘la casa del Tío Cesar’ y la ‘Peña del Tío Tiburcio’ de la ciudad de Huaraz, las que además carecen de licencia especial de funcionamiento para operar después de las veintitrés horas; que la suspensión que se ordena es en cuanto se adecúen las instalaciones de tales locales para impedir que se sientan en el exterior ruidos que atenten contra el descanso, la salud y el sosiego de los vecinos del sector y obtengan, previos los dictámenes correspondientes, la respectiva licencia especial de funcionamiento (…)’.

Este mismo criterio fue expuesto por el Tribunal Constitucional, en el caso José

Aniceto Vásquez Pérez (Expediente n.° 0260-2001-AA/TC, resuelto el 20 de

agosto de 2002 y publicado el 4 de abril de 2003, p. 6079), cuando consideró que la empresa del demandante producía ruidos que afectaban el derecho a la tranquilidad de los vecinos. Por ello, declaró fundada la demanda y ordenó al demandado que “deje de perturbar la tranquilidad del demandante por la contaminación sonora que se produce en el local denominado restaurante “Huerto El Limonero”.

tutela”. Revista de Derecho Administrativo, n.° 6, año 3. Revista editada por el Círculo de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

De otro lado, el 17 de marzo de 2003 (Expediente n.° 0964-2002-AA/TC), el Tribunal Constitucional dictó sentencia en la demanda de amparo iniciada por Alida Cortez Gómez de Nano contra la empresa Nextel del Perú S.A. La demandante consideraba que la instalación de una antena y equipos en un lote colindante con su vivienda, afectaba su derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado. El Tribunal Constitucional sostuvo que:

12. (…) en ese deber de prevención que el derecho de contar con un medio ambiente sano y adecuado impone sobre los poderes públicos y dentro del cual hay que considerar al principio precautorio, es que el Tribunal estima que tales antenas y equipos, cuando fuese posible su instalación en otras áreas que no sean las zonas residenciales, deben necesariamente colocarse distantes de las viviendas. En el presente caso, la recurrente ha acreditado, mediante fotos, que la instalación cuestionada está extremadamente próxima a diversas viviendas y, además, pese a lo que se ha expuesto en el fundamento n.° 5 de esta sentencia, que la demandada no contaba con la autorización municipal para instalarlas.

De esta manera, declaró fundada la demanda y ordenó a Nextel del Perú S.A. que retire los equipos y antenas ubicadas cerca del domicilio de la demandante. Resulta interesante mencionar que el Tribunal Constitucional incorporó jurisprudencialmente el “principio precautorio”, previsto por los instrumentos internacionales para garantizar de mejor manera el derecho al medio ambiente.

Posteriormente, en un caso similar, cambió el criterio, pues concluyó que a partir de los informes técnicos solicitados “no existe riesgo de exposición radioeléctrica, por lo que una decisión en el sentido de ordenar el desmantelamiento de la antena NEXTEL, sería una medida irrazonable y desproporcionada” (Expediente n.º 4223-2006-AA, fj. 35). Por ello, declaró infundada la demanda; sin embargo, dispuso “la realización permanente de mediciones de la exposición radioeléctrica de la población, a fin de que se garantice la no afectación de los derechos fundamentales al medio ambiente y a la salud de los demandantes”. Desconocemos el mecanismo utilizado por el

sentencia.

No cabe duda de que en el caso de La Oroya, la interposición de un proceso de cumplimiento es relevante ante la afectación del derecho a la salud como consecuencia de la contaminación con plomo en la ciudad de La Oroya (Expediente n.º 02002-2006-AC/TC, sentencia de 12 de mayo de 2006).

En tal ocasión, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda disponiendo, entre otros aspectos, “que el Ministerio de Salud, en el plazo de 30 días, implemente un sistema de emergencia para atender la salud de las personas contaminadas por plomo en la ciudad de La Oroya, debiendo priorizar la atención médica especializada de niños y mujeres gestantes, a efectos de su inmediata recuperación”. Lo lamentable del caso es que existen dificultades para cumplir con la referida sentencia.

En consecuencia, existen algunos casos importantes, aunque aislados, que no han significado un aporte sustancial a la defensa efectiva del derecho a gozar de un medio ambiente sano y equilibrado en el país. Para ello se requiere de un esfuerzo de mayor envergadura que no puede agotarse en el plano jurisdiccional, sino que requiere de un esfuerzo de mayor envergadura que no puede agotarse en el plano jurisdiccional e implica el fortalecimiento de mecanismos de control previo, de incentivos, de fiscalización y aplicación de sanciones administrativas y penales entre otros aspectos.224