CHAPTER 1 INTRODUCTION TO THE STUDY
1.4 Research Problem
que la Ley Reformatoria al CONA es explicita en las causas que extinguen la obligación.
1.3.- El derecho de alimentos en Colombia.-
La normatividad colombiana consagra el derecho de los alimentos con categoría superior, como parte integrante del desarrollo integral de los seres humanos. En la
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Constitución Política de Colombia, este derecho se halla en un capítulo especial, que se enmarca dentro de los derechos de la familia, del niño, niña y adolescente.
El derecho de alimentos: Según la Corte Constitucional (C-156 de 2003 y C-919 de 2001) el derecho de alimentos es “aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios. La obligación alimentaria está entonces en cabeza de la persona que, por mandato legal, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos”.
Cabe hacer énfasis en que `para los menores de edad, el derecho de alimentos se define en el Art. 24 del CIA, el cual establece que “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto”.
Así, tenemos que este derecho de alimentos tiene dos variantes: los alimentos para menores de edad y los alimentos para los mayores de 18. En ambos casos, es necesario que quien exige esos alimentos esté facultado expresamente por la Ley para ello.
Pero, cuál es la diferencia jurídica entre alimentos para mayores y para menores de edad. La diferencia, sin tener en cuenta la diferencia obvia, es muy simple: los alimentos para mayores de edad SÓLO SON EXIGIBLES SI LA PERSONA NO PUEDE SUBSISTIR POR SUS PROPIOS MEDIOS, mientras que los alimentos para menores de edad se pagan en razón al parentesco, así el hijo se encuentre en buenas condiciones económicas y no le falte algo para subsistir.
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En Colombia el Código de la Infancia y Adolescencia (Ley 1098/06), en el Art. 24 define a los alimentos de la siguiente manera: “Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción, y; en general todo lo necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto”.
1.3.1.- Clases de Alimentos legislación colombiana:
Tenemos los alimentos congruos, los necesarios y los voluntarios
1.3.1.1.- Alimentos Congruos.- El Código Civil en sus (art.s 413 y 414), expresa que los alimentos congruos son aquellos que “habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social”. Es decir, son los que se cuantifican para mantener un determinado nivel de vida.
Estos alimentos no son más que un anacronismo del S. XIX, donde era común la discriminación de las mujeres y la diferenciación injusta entre hijos legítimos e hijos extramatrimoniales, donde los segundos tenían un tratamiento jurídico y social diferente sólo con base en sesgos religiosos (como siempre, la religión empeorando la vida de la gente desde tiempos inmemorables). Es decir, la única razón de ser de los alimentos congruos es el clasismo de esa época.
Los alimentos congruos solo se deben a las siguientes personas según el (Art. 414 C.C):
- Cónyuge (y compañeros permanentes también). - Ascendientes.
- Descendientes.
- Cónyuge divorciado por razones imputables al otro cónyuge (una infidelidad, maltratos, impotencia, cosas como esas)
- Al que hizo una donación cuantiosa (por supuesto, se dirige contra el donatario).
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1.3.1.2.- Alimentos necesarios.- (Art. 413 del C.C): Estos alimentos son aquellos que se cuantifican teniendo en cuenta lo que la persona necesita para subsistir. Estos alimentos, más parecidos a una limosna a juzgar por como los define el Código Civil, nos dejan un enorme vacío legal porque no define qué es lo que una persona necesita para subsistir. Si me lo preguntas, diré que son las tres comidas diarias, un techo donde vivir, ropa, agua y energía eléctrica).
1.3.1.3.- Alimentos voluntarios.- Los alimentos que una persona aporta a otra por mera liberalidad, ya que no los debe por ley. Ej: si le das dinero mensual a un hermano/a con problemas económicos para que subsista, entonces estamos frente a alimentos voluntarios.
En la legislación colombiana hay que tomar en cuenta y no confundir el ofrecimiento voluntario de alimentos, el cual es una herramienta que le permite a alguien que debe alimentos salvarse de una demanda o de las medidas cautelares que le puedan imponer si ya tiene una demanda en su contra. Esto ocurre porque en Colombia el ofrecimiento voluntario de alimentos indica que estás cumpliendo con la obligación alimentaria.
En el caso de los niños, se podría indicar que lo establecido por el Código Civil sobre alimentos no aplica para ellos, sino que aplica el Código de Infancia y Adolescencia CIA, porque es una norma posterior al Código Civil, es norma especial por referirse exclusivamente a los menores, es de orden público y de aplicación preferente según la misma ley, y porque no deja lugar a vacíos que deban suplirse con el Código Civil.
Así, el Art. 24 del CIA nos indica que los alimentos para los menores comprenden todo lo indispensable para:
- Sustento. - Habitación. - Vestido. - Asistencia Médica. - Recreación. - Educación o Instrucción.
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En general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes
Además, los alimentos para menores también comprenden los gastos de embarazo y parto, los cuales se le pagan a la madre.
1.4.- El derecho de alimentos en Chile.-
Sobre la base del Art.323 Código Civil chileno se puede elaborar un concepto “los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social”. Por lo tanto, no sólo debe entenderse la comida, sino también todo lo que necesite para subsistir modestamente, esta subsistir debe considerarse en atención a la posición social.
RAMOS PASOS dice que el derecho de alimentos “es el que la ley otorga a una persona para demandar de otra que cuenta con los medios para proporcionar lo que necesita para subsistir modestamente de un modo que corresponde a su posición social y que debe cubrir a lo menos el sustento (comida), habitación, vestido, salud, movilización, enseñanza básica y media y el aprendizaje de alguna profesión u oficio”.
El derecho de alimentos no permite en todos los casos demandar lo señalado.
En Chile la Ley N° 14.908, nos habla del pago de pensiones alimenticias, en su artículo 5 manifiesta: en los juicios en que se solicitan alimentos en favor de los hijos menores del demandado, siempre que exista fundamento plausible del derecho que se reclama, el juez deberá decretar los alimentos provisorios que corresponda, una vez transcurrido el término de 10 días contados desde la fecha de la notificación de la demanda. Para estos efectos se entenderá que existe fundamento plausible cuando se hubiere acreditado el título que habilita para pedir alimentos, y no exista una manifiesta incapacidad para proveer. Dentro del término al que hace referencia el inciso primero, el demandado podrá exponer al tribunal los argumentos que estimare pertinentes respecto de la procedencia de los alimentos provisionales y
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acompañar los antecedentes en que se fundare. En la notificación de la demanda deberá informársele sobre esta facultar. Dicha presentación en modo alguno interrumpirá el curso del procedimiento ni será obstáculo para contestar la demanda en la oportunidad procesal que corresponda.
1.4.1.- Clasificación de los Alimentos en Chile: 1.4.1.1.- Atendiendo a su origen.-
Voluntarios, emanan de un acuerdo de voluntad entre el alimentante y el alimentario o de la declaración unilateral de voluntad del alimentante, por ejemplo, se puede conceder en un testamento una pensión alimenticia. Aquí no existe obligación de proporcionar alimentos, pero la voluntad se somete a esta obligación.
Legales o forzados, Art. 321 y siguientes, solamente regula los legales “que se deben por ley”.
1.4.1.2.- Atendiendo a su permanencia en el tiempo.-
1.4.1.2.1.- Provisorios, el que el tribunal ordena otorgar mientras se tramita el juicio de alimentos, Art. 327. A partir de la Ley 19.741 de 24 de Julio de 2001, pasó de ser una facultad del tribunal a ser una obligación, en la medida que la demanda respectiva esté dotada de fundamentos plausibles.
Tratándose de hijos menores debe otorgarlo dentro del plazo de 10 días contados desde la notificación de la demanda. Dentro de este plazo el demandado, si tiene fundamento, deberá oponerse, si no lo hace deberá pagarlos. Además en el Art. 5 de la Ley 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, se entiende que el fundamento plausible existe cuando se acredita el título para pedir alimentos y además que no existe una manifiesta incapacidad del demandado para proveer tales alimentos.
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Fuera de otorgar alimentos provisorios, el juez también tiene la facultad de acceder provisoriamente a la petición de rebaja, cese o aumento de pensión en la medida que existan antecedentes que lo justifiquen, Art. 5 inciso 6.
1.4.1.2.2.- Definitivos, los que se conceden en la correspondiente sentencia que pone término al juicio de alimentos o bien los que se acuerdan en la transacción judicialmente aprobada que pone término a dicho juicio.
1.4.1.3.- Atendiendo a su exigibilidad.-
Futuros, los aún no exigibles
Devengados, los que pueden exigirse
Distinción importante en razón de las características del derecho de alimentos, se aplica respecto de los futuros, no de los devengados.
1.5.- Características del derecho de alimentos en la legislación chilena: 1) Intransferible.
2) Intransmisible, no se transmite por causa de muerte, Art. 334. 3) Irrenunciable.
4) Imprescriptible.
5) Inembargable, Art. 1618 Nº 9 CC y Art. 445 Nº 3 CPC. 6) No se puede someter a compromiso, Art. 229 COT.
7) Si bien es transable, la transacción debe ser aprobada judicialmente, Art. 2451 CC.
Estas características no son extensivas a pensiones de alimentos ya devengadas, una vez devengada la pensión alimenticia, son perfectamente transferibles, transmisibles y renunciables. La acción tendiente a exigir su cumplimiento prescribe de acuerdo a las reglas generales y si son objeto de transacción no es necesario autorización judicial. Sigue siendo inembargable, tampoco pueden ser sometidas al conocimiento de árbitros.
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1.5.1.- Características de la obligación alimenticia.-
No se puede extinguir por compensación, Art. 335 relacionado con Art. 1662 inciso 2.
Intransmisible, si fallece el alimentante, esta obligación no se transmite por causa de muerte a sus herederos, no es deudor hereditario, sin embargo, los alimentos que se deben por ley, constituyen una asignación forzosa que se paga con cargo a la masa hereditaria, no sería una baja general de la herencia, salvo que el causante le haya entregado esta obligación a uno o más asignatarios.
Hay autores que sostienen que es transmisible.
La ley establece que la demanda por alimentos la pueden realizar las siguientes personas:
- El cónyuge, es decir, la mujer o el marido según sea el caso.
- Los descendientes, es decir los hijos, los nietos y en general todos los descendientes en la línea recta.
- Los ascendientes, es decir los padres, abuelos, bisabuelos, etc. - Los hermanos.
- Quien hubiera hecho al eventual alimentante una donación cuantiosa.
1.6.- Tipos de pensión de alimentos en Chile:
Existen dos tipos de pensión de alimentos en relación a los hijos, según la edad de la persona que demanda:
- Pensión de alimentos menores: tienen derecho a este tipo de pensión de alimentos los hijos de hasta 21 años.
- Pensión de alimentos mayores: pueden demandar este tipo de pensión aquellas personas mayores de 21 años que se encuentren estudiando un
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oficio o profesión, derecho que tendrán hasta que cumplan 28 años, siempre y cuando demuestren estar estudiando.
Además, el cónyuge bajo cualquier régimen patrimonial (sociedad conyugal, separación total de bienes o participación en los gananciales), tiene derecho a demandar pensión de alimentos, en virtud de la obligación de socorro que conlleva el matrimonio.
EPÍGRAFE II 2.1.- Las Pensiones Alimenticias.-
Cuando un juez, mediante sentencia u otra resolución judicial, obliga al pago de cantidades mensuales por este motivo, esta cantidad se denomina pensión alimenticia.
2.1.1.- Forma de Fijar las pensiones alimenticias.-
Art. Innumerado 15 luego del 125 del CONA establece la forma de fijar las pensiones alimenticias bajo los siguientes parámetros:
“Parámetros para la elaboración de la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas.- El Ministerio encargado de los asuntos de inclusión económica y social, definirá la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas en base a los siguientes parámetros:
a) Las necesidades básicas por edad del alimentado en los términos de la presente Ley;
b) Los ingresos y recursos de él o los alimentantes, apreciados en relación con sus ingresos ordinarios y extraordinarios, gastos propios de su modo de vida y de sus dependientes directos;
c) Estructura, distribución del gasto familiar e ingresos de los alimentantes y derechohabientes; y,
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El Juez/a, en ningún caso podrá fijar un valor menor al determinado en la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas. Sin embargo podrá fijar una pensión mayor a la establecida en la misma, dependiendo del mérito de las pruebas presentadas en el proceso” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003 Ley Reformatoria al Título V, artículo innumerado 15 luego del 125).
Cabe destacar que los valores que se basan en la tabla sirven para solventar primordialmente las necesidades básicas del alimentado, tomando los ingresos de los alimentantes y la inflación del país.
2.1.2.- Tabla de pensiones alimenticias.-
La creación de esta tabla ha generado gran debate y controversias desde sus inicios, mecanismo de cobro que fue concebido por Betty Amores, asambleísta y presidente de la Comisión de lo Laboral y Seguridad Social de la Asamblea Nacional del Ecuador en el año 2009, año en el cual se promulgó la tabla, para la asambleísta Amores la tabla busca “evitar la discrecionalidad en la fijación” (Amores 2009) de pensiones alimenticias, por parte de los jueces; y a su vez su nacimiento proviene mayormente de la actual situación de los Juzgados de la Niñez y Adolescencia, que “son los más congestionados del país, debido a la falta de recursos humanos, tecnológicos e infraestructura, impidiendo el ejercicio efectivo de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”. (Ley Reformatoria al Título V libro II del Código de la Niñez y Adolescencia, 2009 p. 2), por lo que el objetivo de la Tabla de pensiones Alimenticia Mínimas es descongestionar, el sin número de causas que se encuentran estancadas en los juzgados, de una manera más ágil y rápida para con ello precautelar la protección del derecho a alimentos de los niños, estableciendo
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un tipo de cálculo sencillo en base única y exclusivamente a los ingresos que perciben en este caso los demandados.
2.1.3.- Subsidios y otros beneficios legales.-
Aparte de los beneficios que tienen derecho a recibir los niños de conformidad a que establece el art. Innumerado 2 luego del 125 del CONA, también tienen derecho a percibir los siguientes subsidios y beneficios establecidos en el Art. 16 luego del 125 del citado texto legal, los cuales son:
1. Los subsidios legales o convencionales por carga familiar que reciba el demandado;
2. Dos pensiones alimenticias adicionales que se pagarán en los meses de septiembre y diciembre de cada año para las provincias del régimen educativo de la Sierra y en los meses de abril y diciembre para las provincias del régimen educativo de la Costa y Galápagos. El pago de las pensiones adicionales se realizará aunque el demandado no trabaje bajo relación de dependencia; y,
3. El 5% del monto de las utilidades legales recibidas por el prestador de alimentos por cargas familiares, que deberá prorratearse entre todos quienes tengan derecho a pensión de alimentos, cuando tenga derecho a dichas utilidades.
Cabe destacar que las dos pensiones alimenticias adicionales que refiere el numeral 2 encuentran su fundamento en el décimo tercer y décimo cuarto sueldo la cuales son el objeto de mi tema de estudio, y su pago es obligatorio independientemente de que el alimente se encuentre o no bajo relación de dependencia o inclusive así no goce de estos derechos, es allí donde en mi opinión personal existe la desproporcionalidad de la norma.
Por lo expuesto, es fácil notar la importancia y relevancia que tiene en la legislación Ecuatoriana el tema del derecho a alimentos, en virtud de lo cual se han establecido
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diversos mecanismos que ayuden a su cobro, pero aún nos falta muchísimo por hacer.
EPÍGRAFE III 3.1.- EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.-
Es importante hacer énfasis en los siguientes textos legales. En cuanto a los Derechos de Protección que garantiza nuestra Constitución de la República, encontramos que en su Art. 75, establece que:
“Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses con sujeción a los principios e inmediación y celeridad; en ningún caso quedara en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la Ley”. (Constitución de la República Del Ecuador, 2008).
Así mismo en el Art. 76 de nuestra Carta Magna, encontramos lo siguiente:
“En todo proceso en que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso…”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Partiendo desde estas ópticas constitucionales debemos entender que actualmente en nuestra sofisticada Norma Supra, se conoce como derechos de protección a los que anteriormente se conocía como garantías del debido proceso que se consagraba en el Art. 24 de la Constitución Política de la República de 1998 y que en la actualidad se encuentran establecidas en el Art. 77, bajo esta comparación que hemos citado nos podemos dar cuenta que las mismas buscan un objetivo principal que es el de garantizar la correcta aplicación de las normas legales pertinentes dentro de un proceso judicial consiguiendo de esta manera una correcta administración de justicia.
Textualmente dice:
6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza (Constitución de la
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República del Ecuador, 2008). De todo lo anteriormente expuesto, nace el PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD que es lo siguiente:
Concepto de “proporcionalidad”, en palabras de Fernández Nieto, es más fácil de comprender que de definir (2009: 290). Por proporcionalidad se entiende a aquello que guarda o tiene equivalencia, correspondencia, equilibrio. La proporcionalidad indica o explica una relación de correspondencia, equivalencia o equilibrio entre dos objetos o cosas.
3.1.1.- Concepto de proporcionalidad.-
Según el Diccionario de la Real Academia española, proporcionalidad significa “proporción”, relación o correspondencia debida de las partes con el todo, en cuanto a magnitud, cantidad, o grado: las proporciones del cuerpo etc., pero también se define en matemáticas como igualdad de dos razones.
El término proporcionalidad a estudiar debe ser visto en un ámbito matemático o económico. Debe ser entendido de acuerdo al concepto de Matthias Hartwig, el cual dice “la proporcionalidad pone en relación dos objetos que se comparan In abstracto, si A es proporcional en relación con B, B es proporcional en relación con A. hay una simetría” (Hartwig, 2010 pag. 5).
De los conceptos citados podemos mencionar que la proporcionalidad es utilizada para indicar que una cosa se distribuya o reparta de manera equitativa entre las partes existentes; y, en el ámbito económico colabora para examinar si dos o más cantidades tienen una relación adecuada entre sí, o si son desiguales.