Responsibility

Este asunto trata sobre la demanda interpuesta por varios operadores de telecomunicaciones contra el Reglamento (CE) nº 717/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2007, relativo a la itinerancia en las redes públicas de telefonía móvil en la Comunidad y por el que se modificó la Directiva 2002/21/CE (DO L 171, p. 32) (en lo sucesivo, «Reglamento sobre itinerancia»), que modificó el marco regulador común (llamado «MRC») con objeto de establecer precios máximos de ámbito en relación con la itinerancia o roaming en las redes públicas de telefonía móvil en los Estados miembros de la

253 _{COMISION EUROPEA, CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL, SR. M. POIARES MADURO}

presentadas el 1 de octubre de 2009,Asunto C-58/08, Vodafone Ltd, Telefónica O2 Europe plc, T-Mobile International AG, Orange Personal Communications Services Ltd contra Secretary of State for Business, Enterprise and Regulatory Reform. [Petición de decisión prejudicial de la High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division (Administrative Court)]. Disponible en: http://curia.europa.e u/juris/document/document.jsf?text=discrecionalidad&docid=72636&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req &dir=&occ=first&part=1&cid=70468#ctx1

Comunidad Europea. Vodafone y otros interesados ejercieron una acción ante la High Court of England and Wales mediante la que impugnaron la validez del Reglamento sobre itinerancia.

El problema jurídico a resolver fue si la Comunidad Europea podía regular las tarifas de roaming al por mayor y a nivel minorista dada la competencia dada a los

Estados para su regulación. Toda la sentencia busca resolver si con base el artículo 95 CE esta competencia podía ejercerse por la Comunidad Europea. Según el concepto en estudio el artículo 95 CE puede utilizarse como base jurídica cuando existan disparidades actuales o potenciales entre las regulaciones nacionales que «puedan obstaculizar el ejercicio de las libertades fundamentales o crear distorsiones de la competencia». Las medidas adoptadas con esa base serán válidas sólo «cuando del propio acto jurídico se deriva objetiva y efectivamente que su finalidad es mejorar las condiciones de establecimiento y funcionamiento del mercado interior».

La causa alegada por Vodafone consiste en que si a través del MCR se había realizado la armonización completa de la regulación del sector de la telefonía móvil por los Estados miembros, el Reglamento sobre itinerancia no podía tener como objeto la armonización de las reglas de los Estados miembros en esa materia. En consecuencia el Reglamento representaba una utilización no permisible del artículo 95 CE para los fines de la regulación del mercado interior.

Aunque no es un caso sobre responsabilidad del Estado Regulador, este concepto rendido dentro del proceso muestra claramente criterios seguidos por la Comunidad Europea para valorar la decisión de la autoridad comunitaria que nos interesan al caso.

Un primer ámbito de actuación del legislador comunitario es la necesidad de establecer normas para adaptarse a los cambios y cuando las anteriores no hayan resultado idóneas. Así el concepto general señala que:

“Sería absurdo y antidemocrático que el legislador comunitario no

pudiera reconsiderar las opciones anteriores de política elegidas en el contexto de la legislación adoptada con base en el artículo 95 CE, a fin de reflejar cambios en la opinión pública y avances del conocimiento, o para dar respuesta a las consecuencias negativas imprevistas de las

El legislador comunitario entonces puede tener cambios en criterios de política para fundamentar sus decisiones. Vuelve y aparece en las decisiones de la Comisión el elemento del margen de apreciación del legislador comunitario:

“(…) la adopción de medidas en virtud del artículo 95 CE tiene que preservar la libertad política de elegir entre diversas opciones de política en la regulación del mercado. La apreciación que debe realizarse conforme al artículo 95 CE no tiene que verificar si la modificación es necesaria, a la luz de la legislación modificada, para prevenir obstáculos a los intercambios comerciales, sino si la legislación según su modificación sigue siendo útil para prevenir obstáculos a los intercambios comerciales (negrilla fuera del texto original).

Pero también limita la discrecionalidad del legislador comunitario al seguimiento de ciertos criterios:

“Es obvio que los obstáculos potenciales a los intercambios comerciales

nacidos de medidas nacionales de control de precios pueden prevenirse bien mediante la imposición de límites a las regulaciones nacionales sobre precios o bien mediante la regulación de los precios al nivel comunitario. El hecho de que el legislador comunitario pueda haber elegido inicialmente el primero de esos criterios para prevenir obstáculos a los intercambios comerciales no debe impedir la adopción posterior de un criterio diferente si así lo exigen otros objetivos de política. Esto no significa que la elección entre dos formas diferentes de promover los objetivos del artículo 95 CE sea totalmente discrecional para el legislador comunitario. Puede no serlo a la luz de otras reglas comunitarias, como la subsidiariedad y la proporcionalidad._” (Negrilla fuera del texto original).

“Una de las limitaciones a la utilización del artículo 95 CE como base jurídica es el requisito de que las facultades que esa legislación atribuye a la Comunidad tienen que ejercerse de forma proporcionada a los objetivos que pretende y debe estar justificada a la luz del principio de subsidiariedad.”(…)

Aunque el Consejo señala que el análisis de estos objetivos es político, el concepto de la Comunidad Europea va más allá y señala que no es suficiente analizar los posibles beneficios de que haya sido la Comunidad Europea la que

haya regulado los precios al por menor, sino también analizar los posibles problemas o costos de que los Estados Miembros afronten dicha regulación. Con esto también vemos una tendencia a racionalizar más el análisis de la regulación para excluirla de la evaluación meramente política. El Abogado General justifica la decisión asumida por el reglamento sobre esa materia, aludiendo que era la Comunidad la que estaba en mejor posición de regular este asunto, por su importancia transfronteriza. Se apoyó la intervención regulatoria en principios de eficacia legislativa y oportunidad para regular.

Al realizar el análisis del principio de proporcionalidad, se tuvo en cuenta que en las alegaciones los operadores señalaban que la Comunidad fue más allá de lo necesario para lograr el objetivo de una reducción del precio de los servicios de itinerancia, y por tanto interfirió de modo injustificable en el derecho de propiedad de los demandantes y en su derecho a ejercer una actividad económica.

Se cita como en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia se sigue poniendo de manifiesto hacer un análisis de proporcionalidad, en el que se tiene que reconocer el margen de discrecionalidad al Legislador. El control jurisprudencial debe limitarse a examinar si adolece de un error manifiesto o una desviación de poder o si el legislador se ha extralimitado claramente en su facultad de apreciación. En el concepto se realizó un análisis de las razones y se consideró que la Comisión no había incurrido en error y su decisión había sido razonable en tanto, se había encontrado suficiente evidencia de los precios excesivos al por menor de itinerancia, que no tenían relación directa con los costes, y que no había razones para demostrar que la reducción en precios al por mayor conllevarían a una reducción en los precios al por menor. Además la decisión de regulación del precio al por menor se tomó sobre un límite máximo que le daría más margen de intervención al Estado Miembro y como medida temporal.