La tercerización laboral u outsourcing, en las palabras de Cruz Villalón, se da
cuando: “una empresa decide no realizar directamente a través de sus medios ma- teriales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas indi- viduales, con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diverso tipo”(115).
De esta manera, mediante la tercerización, la empresa principal descentraliza una parte de su actividad, es decir, se produce, lo que en doctrina se conoce como una externalización productiva, en la cual lo más importante es que el servicio se preste de manera autónoma e independiente, es decir, que los trabajadores no se encuentran subordinados a la empresa usuaria, en tanto lo que se compromete es un resultado y no la fuerza de trabajo.
La importancia de esta figura laboral en las relaciones económicas es destaca- ble en la medida que permite un mayor dinamismo en las empresas. Así también lo ha entendido la jurisprudencia nacional al señalar:
(…) Que, no obstante lo anterior debe precisar que resulta innegable la importancia del outsourcing o tercerización como herramienta de gestión
de la empresa válidamente de acuerdo con lo dispuesto por el Código Civil en materia de locación de servicios, en las normas de minería, petró- leo, telecomunicaciones o construcción civil en material de contratación y subcontratación.
EXP. Nº 2435-2002 CC.POP
Por otro lado, si bien esta figura jurídica, al igual que la intermediación laboral, es considerada parte de los procesos de descentralización productiva, existen carac- terísticas relevantes que los distinguen. Así, la tercerización se diferencia de la in- termediación laboral debido a que en esta se proveen trabajadores, mientras que en la otra se busca cumplir con la prestación de un servicio integral. En tal sentido, en la tercerización se destaca la presencia de autonomía de los trabajadores en el des- empeño de las labores con respecto a la empresa usuaria, lo cual también implica
(115) cruZ Villalón, Jesús. “descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”. en: Revista de
que, en la mayoría de los casos, sean las empresas tercerizadoras las que ostenten la titularidad de la propiedad de los equipos.
A fin de poder comprender mejor este tema, presentamos el siguiente esquema.
Contratista Tercerización Usuaria
Subordinación
Trabajadores No Subordinación
Tal como podemos apreciar en este gráfico, para que la figura no sea desnatu- ralizada el servicio se debe prestar autónomamente. Más adelante desarrollaremos lo que la legislación nacional nos dice al respecto.
Así, podemos señalar que las principales diferencias con la figura de la interme- diación se encuentran en:
Intermediación Laboral Tercerización
Se busca provisionar de trabajadores a la empresa usuaria en actividades temporales, de alta especialización o complementarias.
Se presta un servicio integral. Siempre se va a dar el destaque de personal para que desarrolle
labores a favor de la empresa usuaria.
No en todos los casos se da el desplazamiento de trabajadores al centro de trabajo de la principal. No se permite la intermediación de actividades permanentes prin-
cipales o cosustanciales al giro del negocio de la empresa usuaria.
Puede ser objeto de tercerización las actividades principales de la empresa que contrata el servicio. Lo relevante es la autonomía en la prestación. Jurídicamente, los trabajadores destacados a la sede de las em-
presas usuaria están subordinados a su empleador, vale decir, la empresa de intermediación; sin embargo, también tienen una relación de sujeción de facto respecto de la empresa cliente o usuaria ya que esta podrá dirigir y organizar las labores en la medida que se realizan directamente a su favor.
En otras palabras el trabajador está sujeto a dos poderes, uno formal y otro material.
Los trabajadores desplazados mantienen exclusiva subordinación con la empresa de tercerización. De identificarse lo contrario se reconocerá una relación laboral directa con la empresa principal.
En lo que se refiere a responsabilidad solidaria, las empresas usu- arias están obligadas solidariamente al pago de derechos laborales de los trabajadores destacados, solamente en caso que la fianza otorgada por la empresa de intermediación laboral sea insuficiente.
La solidaridad impuesta a la empresa principal respec- to de los beneficios de los trabajadores de la empresa de Tercerización que han sido desplazados, opera de manera incondicional, es decir, dichos trabajadores pueden dirigirse indistintamente a su empleador o a la empresa principal para el cobro de sus derechos.
Por otro lado, Toyama Miyagusuku identifica como presupuestos para la exis- tencia de una relación de tercerización: “i) la existencia de una unidad económica en una empresa susceptible de explotación externa, y; ii) una capacidad de ofrecer en
forma independiente e integrales de bienes y servicios por parte del contratista”(116).
En otras palabras, es claro que la actividad que se desee tercerizar debe ser de tal naturaleza que pueda ser desglosable del proceso productivo de la principal, a fin de que lo que se comprometa sea solo un servicio y no la mano de obra. Como consecuencia de lo anterior, se requiere que la contratista cuente con sus propios re- cursos para poder desarrollar la actividad, salvo en algunos excepcionales supuestos en los que estemos frente a equipos muy especializados, por ejemplo.
Ahora bien, respecto a qué actividad puede ser objeto de tercerización, un sector autorizado de la doctrina sostiene que no existiría límites para la terceriza- ción de las unidades productivas. Así, se señala que podría, incluso, ser materia de este tipo de contratos el core bussines o las actividades principales; sin embargo, la
jurisprudencia y la administración ya han negado esta posibilidad sin mayor argu- mentación, tal como podemos ver a continuación:
Si bien la tercerización u outsourcing es una modalidad contractual con
miras a que una empresa beneficiaria satisfaga el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado –no de una prestación personal de los trabajadores de la contratista como en la intermediación laboral–, tam- bién lo es que existen determinadas actividades, tales como la principal, nuclear o distintiva de la empresa, que no pueden ser tercerizadas. Por lo tanto, al verificarse la realización de alguna actividad prohibida mediante tercerización, en aplicación del principio de la primacía de la realidad, debe colegirse, independientemente de la buena fe plasmada en los con- tratos celebrados, que estos se han desnaturalizado, lo que implica el reco- nocimiento de una relación laboral.