El agente encubierto o secreto en concreto es aquella persona seleccio- nada y adiestrada que con identidad supuesta, que simula ser delincuente y se infiltra o penetra por disposición de autoridad fiscal o judicial a una organiza- ción criminal, con el propósito de proporcionar desde el interior, información sobre sus integrantes, funcionamiento y financiación, que permita el enjuicia- miento de los miembros que la componen.
Sin embargo en una definición amplia al agente encubierto se le defi- ne como un procedimiento especial autorizado por el fiscal con la reserva del
caso, mediante el cual un agente policial, ocultando su identidad, se infiltra en una organización criminal con el propósito de determinar su estructura e iden- tificar a sus dirigentes, integrantes, recursos, modus operandi y conexiones con asociaciones ilícitas (art. 22)(116).
El agente encubierto, en la legislación Argentina, es aquel agente de “las
fuerzas de seguridad” en actividad, que en forma encubierta, durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún deli- to previsto por la Ley Nº 23.737 o en el artículo 866 del Código Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los au- tores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prue- ba necesarios, se introduce como integrante de organizaciones delictivas que
(116) Reglamento de Circulación y Entrega Vigilada Bienes Delictivos y Agente Encubierto (Aprobado por Resolución Nº 729-2006-MP-FN del 15 de junio de 2006).
tengan entre sus fines la comisión de los delitos aludidos y participa en la rea- lización de algunos de los hechos configurativos de estos(117).
La naturaleza de la impunidad del agente encubierto estriba en una cau-
sa de justificación, desde que aquel actúa “en el legítimo ejercicio del cargo y actúa, en consecuencia, la ley”(118).
Zaffaroni crítica la figura del agente encubierto toda vez constituye una lesión a la eticidad del Estado, ya que no puede valerse de medios inmorales para evitar la impunidad(119). En esta línea, sostiene Cafferata Nores que no pue-
de aceptarse que los fracasos de la política se los quiera hacer pagar a la justi- cia, en moneda de ilegalidad. Y mucho menos que se pretenda poner a esta al servicio de aquella. Que el agente encubierto no es el único medio con el que cuenta el Estado para afrontar particulares y graves manifestaciones delicti- vas. Existen diversas y probablemente más adecuadas(120). Si bien tiene cier-
to sustento estas críticas hay que distinguir que estamos ante conductas crimi- nales preexistentes, y la intervención del agente encubierto justamente busca develar los secretos que existen detrás. El agente encubierto no es alguien que se dedique a provocar que las personas comunes y corrientes cometan delitos. Ellas ya se encuentran predeterminadas a hacerlo.
En la jurisprudencia española, sobre este tema, se ha abordado el análi- sis desde la perspectiva del delito provocado, habiendo sido admitida la lici- tud de la infiltración policial por el Tribunal Constitucional (STC. de 21-02- 83) y por el Tribunal Supremo como medio para descubrir actividades crimi- nales en curso(121).
La STS de 15-11-84 señala que las fuerzas policiales para el cumplimiento de sus funciones cuentan con el procedimiento de la infiltración, actuando de incógnito y sin revelar su identidad ni su condición pública, en las organiza- ciones delictivas o en el medio ambiente o entorno social frecuentado por los infractores de la ley, con el fin de conocer sus planes, de abortarlos, de descu- brir a los autores de hechos punibles y de procurar su detención. Y las SSTS
(117) CAFFERATA NORES, José. El “arrepentido”, según la Ley 25.241. Tema de Derecho Procesal Penal. (Contemporáneo) Mediterránea, Buenos Aires, 2001, p. 147.
(118) AROCENA, Gustavo. El agente encubierto (Consideraciones político-criminales). Tema de Derecho
Procesal Penal (Contemporáneo). Mediterránea, Buenos Aires, 2001, pp. 118-119.
(119) Ibídem, p. 129. (120) Ídem.
(121) ZARAGOZA AGUADO, Javier Alberto. “Aspectos probatorios y técnicas de investiga ción en los procesos por lavado de dinero. Medidas preventivas y cautelares. Recomen daciones internacionales”. En la obra Tipologías y lógica del lavado de dinero. Madrid, 2006, p. 341.
de 4-3-92, 21-6-93, 2-7-93 y 3-11-93, consideran lícita la actuación policial, aunque se utilicen procedimientos engañosos y se finjan intenciones irreales, cuando no se origina un delito inexistente, sino que tal proceder sirve para des- cubrir aquel que ya se había cometido con anterioridad y por tanto la infiltra- ción orientada a poner de manifiesto anteriores actuaciones delictivas es prác- tica policial que no ofrece ningún reparo(122).
La sentencia de 25-2-2000 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional Sección 2ª ha avalado la infiltración policial en un caso importante como la operación “Green Ice” o “Hielo Verde” desarrollada entre finales del año 1991 y finales del año 1992 en varios países (Estados Unidos, Italia, Ca- nadá, Francia, Gran Bretaña, España, Costa Rica y Colombia) y que desarti- culó una de las más importantes redes de blanqueo de los cárteles colombia- nos de la cocaína. En dicho procedimiento se utilizaron funcionarios policiales encubiertos, que consiguieron introducirse prestando servicios de intermedia- ción en la red por la que transitaba el dinero obtenido con las actividades de venta y distribución de la cocaína, recibiendo aquellos en varias ocasiones de otros miembros del grupo elevadas cantidades de dinero en pesetas que trans- formaban a dólares y trasladaban a cuentas bancarias de la organización situa- das fuera de España. Fue uno de los casos más clásicos y exitosos de coopera- ción judicial internacional en la materia relacionada con el blanqueo de capi- tales, pues la intervención final de las autoridades encargadas de la investiga- ción en sus respectivos territorios fue coordinada llegando a desarrollarse de manera simultánea en todos los países antes mencionados. La STS de 28-2-03 ha confirmado la dictada por la Audiencia Nacional(123).
En el Perú, el Decreto Legislativo Nº 824, Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas, da inicio a los procedimientos especiales de investigación policial, como el agente encubierto y la remesa controlada, cuya autoriza-
ción, el control de su actuación y la decisión de su culminación corresponde, según sea el caso, al Ministerio Público o a la autoridad judicial. En el NCPP, esta facultad la tiene el Ministerio Público por la división de roles que susten- ta el principio acusatorio.
Siendo una figura complicada y excepcional porque pone en riesgo la vida del agente, su determinación debe sustentarse básicamente en dos principios, según lo ha señalado el TC en su STC Exp. N° 04750-2007-PHC/TC:
(122) Ibídem, p. 342.
- Principio de subsidiaridad. Se emplea la técnica si no existen otros
métodos de investigación convencional que posibiliten que el delito sea detectado o sus autores identificados.
- Principio de necesidad. Guarda relación con la gravedad de delitos
cometidos por el crimen organizado, como tráfico ilícito de drogas, tráfico de armas, terrorismo, trata de personas, secuestro.