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Si bien al amparo del nuevo sistema procesal, el fiscal es el sujeto legitimado para investigar y acusar, sin embargo, un procedimiento imparcial, un debido proceso, no puede dejar exclusivamente en manos del persecutor público la decisión de cesar la persecución penal; por lo que, en el marco de un proceso penal de naturaleza garantista las decisiones que ponen fin al proceso y a la

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instancia solo pueden ser adoptados por el órgano jurisdiccional a través del control del resultado de las diligencias de investigación; dicho control sobre el requerimiento del sobreseimiento debe realizarse bajo las reglas oralidad, inmediación, defensa, contradicción y bilateralidad, así al amparo del artículo 345 inciso 3 del Código Procesal Penal el juez citará al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales a una audiencia para debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento; a este requerimiento de sobreseimiento las sujetos procesales que puede presentar oposición, dicha oposición deberá estar debidamente motivada tomando en consideración los supuestos comprendidos en el artículo 344 inciso 2, el incumplimiento de esta exigencia es sancionada con la inadmisibilidad.

Tal como lo señalan BAYTELMAN y DUCE (2005), la novedad del nuevo Código es que faculta al juez de la investigación preparatoria a un control de la acusación sobre el fondo, es decir, determina si hay base para el juicio, y si no lo hay dicta auto de sobreseimiento. Se establece el control del requerimiento de sobreseimiento por los demás sujetos procesales, quienes podrán formular oposiciones fundamentada, pudiendo incluso solicitar la realización de actos de investigación adicionales, la que será resulta en una audiencia con previo debate entre las partes. Si el juez considera fundado el requerimiento fiscal, dictara auto de sobreseimiento, el que puede ser total o parcial. En contrario, puede elevar las actuaciones al fiscal superior, expresando las razones de su desacuerdo. Según REYNA (2009), la oposición al pedido se sobreseimiento debe necesariamente encontrarse fundamentada, bajo sanción de declararse inadmisible el pedido. Adicionalmente, el pedido de oposición podrá contener la solicitud de realización de actos de investigación adicionales, indicando su objeto y los medios de investigación que considere procedentes.

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Cumpliendo el término para la formulación de oposición al pedido de sobreseimiento, se llevará a cabo la audiencia preliminar con cita a los sujetos procesales, en donde estos podrán exponer oralmente sus argumentos a quienes escuchara por su orden para debatir los fundamentos del requerimiento fiscal. El juez de investigación preparatoria se pronunciará en el término de quinces días, si concuerda con el requerimiento fiscal dispondrá el sobreseimiento, pero sino concuerda ejercitará control jerárquico elevando las actuaciones al fiscal superior. En ambos casos, como es evidente, deberán existir resoluciones motivadas. Adicionalmente el juez de la investigación preparatoria tiene la posibilidad de disponer la realización de una investigación suplementaria. Tal como lo describe REYNA (2009), el fiscal superior, al recibir el pedido de sobreseimiento en control jerárquico, tiene, dentro del plazo de diez días, dos posibilidades: coincidir con el fiscal provincial, en cuyo caso el juez de la investigación preparatoria deberá dictar auto de sobreseimiento, o discrepar con el fiscal provincial, en cuyo caso ordenará a otro fiscal provincial que formule acusación.

Un vez finalizada la investigación preparatoria, el fiscal formula el requerimiento de sobreseimiento, ya sea porque el hecho denunciado no se realizó o no se le puede atribuir al imputado, porque el hecho no es típico, o porque existe una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad o, porque la acción penal se ha extinguido o cuando no existan elementos probatorios que sustente la acusación, el juez de la investigación preparatoria llamará a una audiencia de control de sobreseimiento, para la cual citará a las partes, las escuchara por su orden y se debatirán los fundamentos del requerimiento y quedará expedito para resolver.

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En caso el juez no esté de acuerdo con el requerimiento de sobreseimiento del fiscal, dictará auto motivado elevando las actuaciones al fiscal superior, a fin de que ratifique o varié la solicitud del fiscal provincial, en caso varié ordenará que otro fiscal formule acusación.

Otra cuestión que prevé el nuevo Código, es que el juez de la investigación preparatoria, sin expresar estar de acuerdo o en desacuerdo con la solicitud de requerimiento, si considera admisible y fundado dispondrá la realización de una investigación suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el fiscal de realizar.

Cuando se plantea la necesidad de emitir auto de sobreseimiento, el art. 347 del Código Procesal Penal indica expresamente los elementos que debe contener: los datos personales del imputado; la exposición del hecho objeto de la investigación preparatoria; los fundamentos de hecho y de derecho, y la parte resolutiva, con la indicación expresa de los efectos del sobreseimiento que correspondan. En la resolución de sobreseimiento, que tiene, por cierto, carácter definitivo y tiene calidad de cosa juzgada, se dispone el levantamiento de las medidas coercitivas, personales y reales que se hubieren dictado. El auto de sobreseimiento es impugnable vía recurso de apelación, el mismo que no tiene efecto suspensivo, de modo tal que no impide la puesta en l libertad del imputado a quien favorece.

4.7.6 PRONUNCIAMIENTO

Del tenor del artículo 346 inc.2 del Código Procesal Penal se desprende que el juez de investigación preparatoria al emitir su pronunciamiento posee dos alternativas:

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a) Declarar fundado el requerimiento fiscal de sobreseimiento, lo que implica el cese definitivo de la persecución penal, mediante la expedición de un auto de sobreseimiento definitivo que tiene los efectos de cosa juzgada, a tenor del artículo 139 inciso 13 de la Constitución Política; dicho auto no es susceptible de impugnación, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional (STC 2005-2006-PHC/TC), la decisión de dar por sobreseída la causa, en virtud de una decisión promovida por el titular de la acción penal, no puede ser conmovida de conformidad con el principio.

b) Declarar improcedente el requerimiento, expidiendo un auto para elevar los actuados al fiscal superior quien deberá ratificar o rectificar la solicitud del fiscal provincial; esta decisión fiscal deberá fundamentar debidamente las razones por las cuales discrepa con el requerimiento fiscal de sobreseimiento, ya que la ausencia de motivación puede dar lugar a su nulidad.

En este último supuesto, el fiscal superior deberá pronunciarse en el plazo de diez días, esto a tenor del art. 346 inc.2 del Código Procesal Penal, existiendo para su pronunciamiento también dos posibilidades:

a) Ratificar el requerimiento de sobreseimiento del fiscal provincial; en tal caso, el juez de la investigación preparatoria deberá dictar el auto de sobreseimiento, pues si no lo hace vulneraría el principio acusatorio.

b) Discrepar con el fiscal provincial y ordenar a otro fiscal que formule acusación, esto en aplicación del principio de jerarquía, que por imperio de la ley estará obligado a formular acusación; siendo que, la resolución del superior, deberá explicar debidamente las razones que sustentan el forzamiento de la acusación; sin embargo, debe manifestarse que esta

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conminación superior constituiría una vulneración flagrante al principio de autonomía funcional en el ámbito de la facultad decisoria del fiscal establecido por el artículo 159 de la Constitución Política, en concordancia del artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, señalan que las instrucciones que pudieren impartir los superiores están relacionadas con cuestiones de índole administrativa u organizacional, pero no funcional. De otro lado, si el juez de la investigación preparatoria acoge la oposición a la solicitud de sobreseimiento presentada por las demás partes procesales, dispondrá la realización de una investigación suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el fiscal deba realizar; concluida la investigación suplementaria, no procederá oposición ni tampoco la concesión de un nuevo plazo de investigación.