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SEXTO.- Marcial López López y María José Cervera han actuado en casación bajo una misma dirección letrada. Sus recursos junto con algunos contenidos comunes incluyen también aspectos diferenciales lo que invita a tratarlos separadamente sin perjuicio de las remisiones internas que puedan resultar necesarias o aconsejables.

El art. 852 LECrim (en relación con el art. 5.4 LOPJ) sirve de soporte casacional al primero de los motivos de Marcial López: la condena dictada por el delito de fraude de subvenciones (art. 308 CP) conculcaría su derecho a la presunción de inocencia garantizado en el articulo 24.2 CE. Tal condena estaría huérfana de base probatoria suficiente.

Recurso Nº: 10546/2014

La STS 229/2014 de 25 marzo (que no del Tribunal Constitucional a quien la atribuye el recurso sin duda por un lapsus), por utilizar la misma cita recogida en el escrito de formalización, nos sirve de marco introductorio para el desarrollo del motivo, de punto de referencia de una doctrina cientos de veces porfiada: “... la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior (art 14 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En consecuencia la primera comprobación que debe efectuarse en casación es la de concurrencia de una prueba de cargo, en sentido propio, que pueda considerarse suficiente para acreditar los elementos esenciales del delito».

Guardando paralelismo con la doble subsunción realizada por el Tribunal de instancia -que encaja los hechos tanto en el art. 308.1 CP (falseamiento u ocultación de condiciones) como en el art. 308.2 CP (incumplimiento de los fines)- se bifurca el alegato por presunción de inocencia en dos motivos

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diferenciados destinados a combatir los respectivos sustratos narrativos determinantes de esa calificación dual. Esa alternatividad, en sentido penal sustantivo -art. 8 CP- que no procesal, o subsidiariedad (si se entiende que esa es la relación entre los dos párrafos del art. 308: el art. 308.2 CP solo vendría en aplicación si no lo es el párrafo primero: esa cuestión ahora es irrelevante; lo decisivo, y en eso no hay duda alguna, es que se trata de un concurso de normas y no de delitos), invita al examen conjunto de ambos motivos. La comprobación de que existe prueba para sustentar cualquiera de las dos conductas sancionadas justificará la condena. Advirtamos, no obstante, que se estima más que suficiente la actividad probatoria desplegada para sostener la comisión de hechos susceptibles de ser incardinados en ambos párrafos del art. 308; es decir, tanto que se falsearon las condiciones, como que se desviaron los importes de las subvenciones. Pero se insiste: bastaría una de las alternativas para que la sentencia mereciese refrendo casacional.

En virtud de valoraciones que aflorarán al examinar motivos posteriores se descartará la trascendencia penal de las subvenciones obtenidas por los “pequeños” proyectos. Razones sustantivas (tipicidad vigente en el momento de comisión de los hechos) nos conducirán a esa solución. El análisis ahora, en sede de presunción de inocencia, se limitará a los grandes proyectos que, por otra parte, es donde focaliza su atención el recurrente en estos motivos. Es inoperante entretenernos en los tres proyectos de sensibilización por lo dicho.

El primer motivo niega la concurrencia de prueba que acredite un falseamiento de las condiciones cuya ausencia hubiese determinado la exclusión de la subvención.

La Fundación Cultural y de Estudios Sociales (CYES), a través de su Presidente, el ahora recurrente Marcial López López, concurrió a la convocatorias de subvenciones de la Consellería de Inmigració i Ciutadanía

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de la Generalitat Valenciana para el año 2008 (Orden de 28 de marzo de 2008, Diario Oficial de la Comunidad Valenciana de 4 de abril de 2008).

Los hechos que dan cuerpo a la condena por el delito del art. 308.1 CP parten de la concesión de esas subvenciones. No hubieran podido ser otorgadas si no hubiese sido por el falseamiento de algunas de las condiciones exigidas. Dice a este respecto el apartado tercero del factum:

“Según la convocatoria los proyectos de cooperación se debían llevar a cabo mediante la agrupación de dos o más ONGD, debiendo ambas disponer de sede central o delegación permanente en la Comunitat Valenciana. A lo que se une que todas las ONGD participantes deberán acreditar tener una experiencia previa, consistente en haber realizado seis proyectos de cooperación, salvo que con anterioridad ya hubieran obtenido dos subvenciones del programa de cooperación al desarrollo de la Generalitat. Para justificar su concurrencia con otra ONG en red, el Sr. López aporta en ambos expedientes una idéntica certificación fechada el día 16 de junio de 2008, suscrita supuestamente por D. Emilio Matamoros que en su calidad de Director y representante de la fundación PROMUNDIS, manifiesta su intención de colaborar con los proyectos solicitados, así como que tiene el propósito de fijar una delegación permanente en la Comunidad, en la C/ Suiza 7, Playa Corinto 46500 Valencia, coincidente con el domicilio de la Sra. Cervera. Documento que fue creado por el Sr. López en colaboración con su pareja Sra. Cervera, dado que el Sr. Matamoros niega categóricamente su realidad, reconociendo haber tenido conversaciones ambas fundaciones y haberse nombrado a aquella señora como representante de PROMUNDIS en la Comunidad, pero ello tenía por objeto exclusivamente colaborar en proyectos de carácter formativo en su zona de actuación, el Sahel y el Magreb, pensando en sus proyectos en esta última zona.

El acusado Sr. López aporta en ambos expedientes para justificar su experiencia previa una referencia a proyectos llevados a cabo en colaboración con la Diputación Provincial de Castellón y las Consellerías de

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Medio ambiente y de Presidencia, así como diversos proyectos llevados a cabo con varias Universidades latinoamericanas. Aportando igualmente relación de proyectos llevados a cabo por sus socios locales. Lo que por su número y objeto no cumplía las exigencias de las bases de la convocatoria".

Más adelante añade el relato fáctico otra incidencia relevante a los efectos aquí examinados: "la Comisión Técnica decidió redactar un acta admitiendo a CYES, con la condición de que la retendría el Sr. Fornás a la espera de comprobar la aportación de la documentación complementaria...

(...) Finalmente el Sr. Fornás entrega el acta tras comunicarle el día 6 de agosto que se había recibido la documentación complementaria, serle exhibida por la Sra. Sanjuán y ponerse en contacto telefónico con las Sras. Dolz y Clemente y con el Sr. Aguado, que le autorizan a entregar el acta que habían dejado firmada.

Dichos documentos consisten en sendos convenios marcos de colaboración con la Asociación para el Desarrollo de San José de Cusmapa (APDC-MADRIZ), la Fundación Comisión Conjunta de Discapacitados y Víctimas de Guerra por la Paz y el Desarrollo de Madrid (FCCDVGPDM) y el Pueblo Indígena Chorotega de San Lucas. Convenios que exponen un propósito de colaboración más que referirse a proyectos concretos, tal como exigen las bases, por lo que no serían suficientes para acreditar el requisito de la experiencia previa, pero por las presiones sufridas la Comisión los admitió. No existe referencia formal en el expediente, ni a su reclamación, ni a su aportación a la Consellería".

El recurso aduce que las afirmaciones sobre la inautenticidad de la documentación referida no están avaladas por prueba de cargo suficiente.

No es así.

Para construir su discurso la impugnación se aferra a unas consideraciones que vierte la Sala de instancia en la fundamentación jurídica,

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ubicación sistemática que es correcta, pese a que lo discute el recurrente, en la medida en que no se trata de hechos objeto de acusación, sino de valoraciones probatorias que lógicamente contienen también apreciaciones fácticas necesarias para llegar a las conclusiones factuales relevantes: sólo éstas están llamadas a figurar en los hechos probados. Otras previas o que son su presupuesto o que surgen en el iterdiscursivo pero no son "hechos punibles" pueden aparecer legítimamente en la motivación fáctica.

El recurrente extrae esas afirmaciones de todo el contexto de la larga y elaborada sentencia e, ignorando interesadamente otros pasajes, trata de demostrar que la Sala ha infringido el principio in dubio al aflorar sus dudas sobre algunos hechos desfavorables y pese a ello atenerse a la versión más perjudicial para el acusado.

Es verdad que en la sentencia podemos leer en un momento dado el siguiente texto:

" (...) no negamos que su autenticidad (la de los convenios de colaboración) suscita serias sospechas Mas carecemos de elementos probatorios suficientes para afirmarlo de forma categórica (,..) no ha sido negada la autenticidad de los documentos en cuestión por ninguna de las personas que en principio los habrían suscrito en representación de esas entidades".

Concluye de esa manera expresando que los indicios que apuntan a esa presunta inautenticidad no son rotundos en cuanto admiten explicaciones alternativas (como la reformulación informática que puede alterar fechas).

Pero también es verdad y lo soslaya el recurrente que la sentencia construye el delito no solo con esa documentación, sino con otros materiales y datos valorados globalmente y más en concreto con el documento relativo a PROMUNDIS.

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Sobre él también el recurrente encadena algunos comentarios cuestionando la legitimidad de las conclusiones de la Sala. Aduce que se trataba de una mera fotocopia, que podría ser fruto del desorden y manipulación de los expedientes producidos al activarse la investigación por los hechos, según expone la propia sala sentenciadora (bajo el epígrafe Composición de los expedientes). No se contaría con prueba suficiente sobre su discordancia con la realidad.

Una de las dos personas que aparece como firmante del documento, empero, negó rotundamente su autenticidad (Emilio Matamoros; no así Bertuzzi que no ha llegado a prestar declaración). Que no se le exhibiese el documento no desvirtúa la contundencia de su testimonio que se produjo el 30 de enero de 2014 y obra grabado en el CD anejo a la correspondiente acta del juicio oral, por cierto ordenada y sistematizada, así como indexada como toda la causa con esmero: es digno de elogiar el cuidado trabajo de la Secretaría en la ordenación de las muy voluminosas actuaciones. Gracias a ese trabajo se hace mucho menos engorrosa la consulta de aspectos concretos que puedan ser necesarios, como tal grabación ante el injustificado reproche de la parte.

Dos pasajes de la sentencia avalan lo que se expone y representan la mejor contestación al alegato de la parte:

a) En relación a la evaluación global que sustenta ese falseamiento, es de interés recoger un fragmento del fundamento de derecho vigésimo de la sentencia: “El Sr. López aparecería como autor de un delito continuado de fraude de subvenciones del artículo 308, 1 y 2 y 77 en concurso medial del artículo 74 con delito continuado de falsificación de documento mercantil y oficial del artículo 390, 1, 1° y 2°, 392 y 77. Dado que tras concertarse con el Sr. Tauroni, solicita las subvenciones objeto de las presentes actuaciones, en la consciencia de que se vería favorecido por el personal de la Consellería,

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para ello falsea las condiciones necesarias para obtenerla, no solo pretendiendo poseer una experiencia previa de la que carece, sino que a la par al serle exigido participar en red con otra ONG, no duda en alterar unas serie de documentos con el fin de aparentar una colaboración realmente inexistente. Eso sin dejar de mencionar que la propia Fundación CYES no deja de ser una mera cáscara vacía, una mera apariencia, para encubrir al propio Sr. López .y sus negocios. No limitándose a ello, ya que aunque hipotéticamente entendiéramos correcta su posición, suponiendo que se limitó a pedir inocentemente una subvención con objeto de dedicar aproximadamente un 3% a los fines de colaboración a que respondían la convocatoria y el resto tras pagar comisiones, a adquirir y reformar unos locales para el establecimiento de su negocio y aparcar su coche, así como desviar una parte a su propio patrimonio, que sí se le concedió, él no fue responsable, como se pretende plantear por su defensa, ello no excluiría el que falsea la concurrencia de las condiciones necesarias para obtenerla, ya

que puede que en relación a la experiencia previa se hiciera una lectura muy benevolente de los dudosos documentos que aporta, pero lo que desde luego queda constatado es que falseó la intervención de otra ONG en red,

así como, que con el fin de desviar de forma directa a su patrimonio el 8% que se permitía dedicar a gastos indirectos, con la colaboración de su mujer y de su empresa, ACIP, se emiten en todos los proyectos una serie de facturas representativas de unos trabajos inexistentes que lo amparen, como también cuando no se le admite esa escrituración a nombre de CYES de los locales, que no la adquisición en sí misma, se permite incorporar una serie de facturas, que en parte no consta su relación con el proyecto y en parte son generadas con el fin de ser incorporadas al expediente. Sin olvidar la falsificación del informe de auditoría de AUDIHISPANA GRANT THORTON, que por su total vaguedad no le es admitido, por lo que ante la imposibilidad de soportar una auditoria o una inspección seria, opta por falsear ese informe ampliándolo con información extraída de su propia documentación y proyecto".

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b) En cuanto a la certificación de la Fundación PROMUNDIS, recojamos unas apreciaciones extraídas de los primeros párrafos del fundamento de derecho undécimo:“Pero lo que es más grave, para justificar la concurrencia con otra ONG en red, hace figurar en tal concepto a la Fundación PROMUNDIS, aportando a tales efectos en ambos expedientes una idéntica certificación fechada el día 16 de junio de 2008, suscrita supuestamente por D. Emilio Matamoros - que en su calidad de Director y representante de la misma, hace constar que "acuerda colaborar en el proyecto solicitado, como así viene adjuntado en.. la Carpeta A", sin mayor especificación en orden al proyecto de que pueda tratarse,- indicando a la vez que tiene el propósito de fijar una delegación permanente en la Comunidad, en la C/ Suiza 7, Playa Corinto 46500 Valencia, por lo visto coincidente con el domicilio de la Sra. Cervera (G1 PS 2-1 f. 130 // G2 PS 2-3 f.37). Que realmente ignoramos cómo ha tenido acceso al expediente, dado que no se menciona en la contestación al requerimiento de fecha 18 de junio a que antes aludíamos, incluyéndose en el expediente G2 junto a una instancia fechada el día 16 de junio de 2008, carente de sello de presentación, en la que se alude a él (PS 3-1 f. 35) o bien en el expediente G1 unido a un correo remitido a la Sra. Clemente en que alude a una previa conversación telefónica (PS 2-1 f. 104), certificaciones que en principio de idéntica forma confusa aparecen acompañados de dos documentos en que se trata de exponer la experiencia de esa ONG (G1 PS 2-1 105 y 106 // G2 PS 3-1 f. 36). Pero lo grave no es que se

ignora cómo pueda haber llegado a los expedientes, sino que se trata de un documento falso, ya que no solo no se menciona a lo largo de todos los proyectos una participación específica de esta fundación en alguna fase de su desarrollo, sino que quien supuestamente habría ofrecido esa colaboración la niega categóricamente. Así D. Emilio Matamoros declaró que efectivamente entró en contacto con CYES con el fin de colaborar en algún proyecto mediante la obtención de subvenciones de la Comunidad Valenciana, pero siempre dentro de su ámbito de actuación que era el educativo, que además desarrollaba en la zona del Sahel y el Magreb,

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pensando en sus proyectos en esta última zona. A tales efectos nombró en

fecha 20 de agosto de 2008 a la Sra. Cervera delegada de la Fundación en la Comunidad Valenciana, firmando el día 8 de septiembre de 2008 un convenio de colaboración con el Sr. López, que según manifestó no se materializó en nada, y desde Juego nunca tuvieron intención de participar en

Latinoamérica, negando en consecuencia la realidad del documento en cuestión (Tomo 51 f. 16465-16467)". (Se está refiriendo a la declaración

sumarial efectuada con absoluta contradicción -presencia de letrados- el día 27 de marzo de 2013).

SÉPTIMO.- En lo que atañe al párrafo segundo del art. 308 CP -alteración sustancial de los fines de la subvención- la constancia desde el principio del destino (compra de inmuebles) fin pretendido para un enorme porcentaje totalmente ajeno a los objetivos de la actividad subvencionable no desvirtúa la tipicidad. En todo caso permitiría plantearse (lo que ahora no es dable) si hubiese sido posible incardinar más bien también la conducta de este recurrente como participación de un particular (extraneus) en el delito de malversación más gravemente penado como solución normativa de una relación de alternatividad del art. 8.4 CP (lo que se sugiere aquí solo incidentalmente y sin ánimo de sentar doctrina alguna sobre las tormentosas relaciones entre los delitos del art. 308 y otros delitos patrimoniales como la estafa y en este caso la malversación de caudales públicos: vid STS 806 / 2014, de 23 de diciembre).

La ambigüedad en este extremo vital del proyecto inicial y sus presupuestos generaba confusión sobre la ubicación geográfica de esos inmuebles. Las vicisitudes de la adquisición y la omisión de toda adscripción a esa eventual finalidad subvencionada durante un lapso de tiempo en la escritura inicial de compraventa, lo que luego intentó subsanarse, evidencian a las claras que las finalidades "solidarias" eran mera apariencia encubridora de una inequívoca voluntad de embolsarse sustanciosas cuantías para, dicho

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crudamente, un buen negocio inmobiliario ("autosolidaridad" que eufemísticamente nos ayuda a designar un móvil egoísta, de codicia). El pago de las comisiones a Tauroni, el establecimiento de su negocio reformando unos locales habilitando un lugar para aparcamiento de su vehículo, la desviación a su propio patrimonio de buena parte del importe a través de facturas por trabajos inexistentes… No puede decirse seriamente que los fines de la subvención se respetaran. Es casi insultante solo insinuarlo, aunque es obvio que el derecho de defensa justifica todo intento de explicación en esta y en cualquier otra línea.

La forma equívoca y ambigua en que se presenta ese destino asignado a un elevadísimo importe de subvenciones -adquisición de inmuebles- de forma que podía suponerse que se trataba de compras en el territorio de Nicaragua, corrobora esa conclusión sobre la alteración sustancial. Solo en un segundo momento al reformularse el proyecto con las subvenciones ya concedidas se clarifica esa intención totalmente ajena a los objetivos de las subvenciones.

Los dos motivos por presunción de inocencia decaen.

OCTAVO.- Sí merecen acogida parcial los alegatos contenidos en el