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El Tribunal Supremo (“Tribunal”), en su reciente sentencia de fecha 13 de mayo de 2021 (“Sentencia”), ha analizado dos aspectos centrales sobre la aprobación de la remuneración de los administradores en aquellas sociedades donde el cargo de administrador sea retribuido, por parte de la Junta General.

En este sentido, la indicada Sentencia: (i) establece un criterio flexible en relación a la aplicación del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), relativo a la retribución de los administradores, sobre el momento en que la retribución de los administradores debe ser aprobada por la Junta General; y, adicionalmente, (ii) ha interpretado el artículo 190 de la LSC relativo al conflicto de intereses del socio, en relación con la votación por parte del representante del socio en la Junta que ostenta a su vez la condición de administrador u otro cargo de la compañía, en el marco del acuerdo por el que se fija la retribución del órgano de administración y de otros cargos de la sociedad.

En relación con la primera de las cuestiones antes enunciadas, es decir, la fecha en la que debe aprobarse por la junta la remuneración máxima de los administradores por parte de la Junta General, el Tribunal establece que la cuantía máxima que debe percibir el administrador, en las sociedades en que dicho cargo sea remunerado, podrá ser establecida por la Junta General en cualquier momento del ejercicio, con independencia del momento en que ésta se celebre dentro de dicho ejercicio.

El Tribunal entiende, por tanto, que no necesariamente la retribución debe ser establecida, o en su caso modificada, en la primera Junta General del ejercicio para el cual se aprueba dicha retribución, pudiendo ser establecida o modificada en cualquier Junta General que se celebre durante el ejercicio.

En este sentido, la Sentencia establece que en virtud de lo dispuesto por el artículo 217.3 LSC, el importe máximo de remuneración anual debe ser aprobado por la Junta General y el cual regirá mientras no se modifique por la propia Junta General, pero tanto la fijación inicial como las eventuales modificaciones no necesariamente han de realizarse en la primera Junta General que se celebre en el ejercicio al que se pretenda aplicar. También se acomoda a la finalidad del precepto que esta aprobación se haga, como es el caso, muy avanzado el ejercicio económico, pues lo relevante es que la junta preste su autorización o conformidad durante este ejercicio. El Tribunal Supremo confirma así la opinión de la mayoría de la doctrina científica que venía entendiendo que la Junta que debe fijar la retribución máxima anual de los administradores podía celebrarse en cualquier momento durante el ejercicio en cuestión.

En relación con la segunda de las cuestiones, esto es, la interpretación del artículo 190 LSC sobre el posible conflicto de interés del socio en la votación de la retribución de los administradores o de otros cargos del organigrama de la sociedad, por parte del propio socio que ostenta dichos cargos, el Tribunal ha fijado, a través de la Sentencia, tres aspectos relevantes:

1.- Que el deber de abstención establecido en el artículo 190 LSC es aplicable tanto si el conflicto de interés existe respecto del socio como si existe respecto de la persona que ejercita en concreto el derecho de voto en representación del socio.

2.- El Tribunal considera que el conflicto de interés que se da en la votación en la Junta General de la retribución de los administradores o de otros cargos de la sociedad por el socio que ostenta dichos cargos, no puede encuadrarse dentro de los supuestos establecidos en el artículo 190 LSC, ni, en particular, en su epígrafe c): “liberarle de una obligación o concederle un derecho”. Por tanto, no procede, en estos supuestos, la abstención en la votación del socio en conflicto en la correspondiente votación.

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En particular, el Tribunal establece en la propia Sentencia que: “Sólo en aquellos casos en que la

liberación de la obligación o la concesión del derecho tengan su origen en un acto unilateral de la sociedad, pero no cuando lo tengan en una relación bilateral entre el socio y la sociedad de las que surgen recíprocos derechos y obligaciones para ambas partes, como en este caso que se trata de la remuneración de un contrato bilateral de prestación de servicios”.

3.- Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal entiende que existe conflicto de interés en la votación por parte del socio en conflicto, siendo aplicable, por tanto, el artículo 190.3 LSC, el cual establece que: “En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán

privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en

conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de interés. De esta regla se

exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social”.

En esta línea el Tribunal señala que, en este caso, para la adopción del acuerdo fue decisivo el voto del socio en conflicto, por lo que le corresponde al socio en conflicto acreditar que no hay lesión del interés social.

El propio Tribunal añade, en relación con el concepto de lesión al interés social, lo siguiente: “La

referencia a la lesión al interés social se entiende a la totalidad del apartado 1 del art. 204 LSC, por lo que también se produce lesión cuando el acuerdo, aunque no cause daño al patrimonio social, sea impuesto de manera abusiva por la mayoría. Se entiende por esto último que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad y es adoptado por la mayoría en interés propio y en detrimento de los demás socios.”

Por lo anterior, en virtud de la Sentencia, se abre una nueva vía para impugnar aquellas retribuciones del órgano de administración o de cargos de la sociedad que han sido aprobadas en escenarios que pueden comprenderse entre los supuestos del artículo 190.3 LSC en relación con el 204.1 LSC.

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