El numeral 2 del artículo 200 de la Constitución establece la procedencia de la demanda de amparo contra todo acto de comisión u omisión que afec- te o amenace con la afectación de un derecho constitucional. Como se ha ad- vertido, la protección del derecho al trabajo ha sido atendida por el Tribunal Constitucional a la luz de la figura del amparo alternativo, por lo que cualquier afectación constitucional al derecho al trabajo podía ser recurrida a través del amparo. Así lo estableció en la Sentencia del Expediente N° 00976-2000- AA/TC (f. j. 15) que la finalidad restitutoria del amparo, y por lo tanto, el dere- cho de acudir a él para la protección constitucional del derecho de trabajo, se cumplía en tres casos: despidos nulos, incausados y fraudulentos.
En efecto, como se recordará en esta sentencia, el Colegiado estableció que la adecuada protección ante el despido podía darse de manera preventi- va(147) o reparadora. En este último supuesto, el Tribunal reconoció que dicha
protección era resarcitoria de conformidad con lo establecido en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el D. S. N° 003-97-TR,
(147) Este supuesto se configura cuando el legislador prevé en la ley garantías para evitar, impedir o prevenir el despido arbitrario. Así, señaló el Tribunal que este tipo de protección se concretizaba con el artículo 31 de la Ley de Competitividad Laboral, al prohibírsele al empleador que despida al trabajador sin que se le impute la comisión de una causa justa y, a la vez, otorgarle un plazo para que haga sus descargos.
SOFÍA SALINAS CRUZ
76
esto es a través del pago de la indemnización estipulado en la ley(148). Pero
también indicó que la protección reparadora podía darse a través de la resti- tución, es decir, reponiendo al trabajador en el puesto de trabajo. Esta forma de protección, indicó, se logra a través del amparo, pues responde a su pro- pia naturaleza restitutoria (tiene por objeto proteger el derecho constitucional reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración o amenaza). Precisó, además, que no se podía acudir al proceso de amparo para cuestionar cual- quier forma de despido arbitrario, sino cuando este se usa como instrumen- to para afectar un derecho constitucional (f. j. 14). De este modo quedó cla- ro que acudir al resarcimiento por indemnización por la vía regulada en la ley (sea que el trabajador cobró los beneficios sociales o que recurra al poder ju- dicial para ello) o acudir al amparo para la reposición (en caso de violación por derecho fundamental) es elección del trabajador.
Ahora bien, por despidos nulos se entendió a aquellos que se producen como consecuencia de un acto discriminatorio sobre la base de su condición de afiliado a un sindicato o por participar en actividades sindicales; o como re- presalia contra el trabajador que fue representante de trabajadores; o por ha- berse aplicado un motivo prohibido establecido en el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución; o cuando se despide a una mujer por su estado de emba- razo; o cuando se despide a un trabajador por ser portador de sida o por pa- decer alguna discapacidad.
El despido incausado, en cambio, se configura cuando se despide al traba- jador (por escrito o verbalmente) sin que el empleador le exprese alguna cau- sa relacionada a la conducta o labor que justifique el despido. Finalmente, ha señalado que el despido fraudulento es aquel que se produce con ánimo per- verso y auspiciado por el engaño; esto es, cuando a pesar de imputarle una causal de despido al trabajador y seguir contra él el procedimiento respecti- vo, dicha imputación se basa en hechos falsos, inexistentes e imaginarios, o cuando dicha falta no está prevista en la ley.
Con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, el amparo dejó de ser netamente un proceso alternativo para pasar a configurarse como uno residual. Así, el numeral 2 del artículo 5 del Código ha dispuesto que el amparo solo proceda residualmente, esto es, cuando no sea posible que la protección del derecho constitucional invocado se dé en otro proceso igual- mente satisfactorio. Ello implica que el juez constitucional determine si exis- te otra vía que tenga por objeto proteger el derecho constitucional y, ade- más, si esta vía otorga igual protección que el amparo. De existir esta vía, el
(148) En esta sentencia, se estableció que este supuesto se configuraba a elección del trabajador si este cobraba inmediatamente la indemnización o si demandaba judicialmente el pago de dicha indemnización (f. j. 12.a-2).
SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO
justiciable no podrá acudir al amparo, y de hacerlo, su demanda será decla- rada improcedente.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado, mediante la Sen- tencia del Expediente N° 00206-2005-PA/TC, que para determinar la existen- cia o inexistencia de la vía igualmente satisfactoria será necesario determinar la urgencia de tutela que requiere para el derecho afectado o amenazado. La evaluación de esta urgencia de tutela requerida, además, necesitará del aná- lisis de algunos criterios. Así, en el fundamento jurídico 6, estableció como precedente vinculante: “Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especia- les que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acu- dir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la car- ga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate”.
La adopción del amparo residual, según el Colegiado Constitucional, mo- difica sustancialmente su competencia, como juez constitucional, para cono- cer las demandas de amparo laborales. Por lo que solo conocerá de los des- pidos incausados, nulos y fraudulentos siempre que en estos casos la tutela que se requiera sea urgente.
Asimismo, en la misma sentencia (del Expediente N° 0206-2005-PA/TC), precisó que para cuando se trate de conflictos jurídicos de trabajadores del régimen laboral público la vía idónea para resolver la controversia es el pro- ceso contencioso-administrativo. Estos conflictos jurídicos pueden derivarse de la actuación de la Administración Pública sobre el personal dependiente a su servicio, o aquellos conflictos individuales que incidan en derechos reco- nocidos en la ley como nombramientos, impugnación de adjudicación de pla- zas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relati- vos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, exceden- cia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servi- cios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley N° 27803 (f. j. 21 al 23).
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la protección constitu- cional del derecho al trabajo a través del amparo alternativo. Así, en la enten- cia del Expediente N° 976-2000-AA/TC (f. j. 15), el Tribunal señaló que la fina- lidad restitutoria del amparo se concretaba, en materia laboral, en tres casos de despido: nulos, incausados y fraudulentos.
SOFÍA SALINAS CRUZ
78
En la mencionada sentencia, el colegiado estableció que la adecuada pro- tección ante el despido podía darse de manera preventiva o reparadora. En este último supuesto, el tribunal reconoció que dicha protección era resar- citoria (a través de la indemnización establecida en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR) o reparadora. Respecto de esta última señaló que podía darse a través de la restitución del trabajador en el puesto de trabajo y se logra a través del ampa- ro debido a su naturaleza restitutoria (artículo 1 del CPConst.). Sin embargo, a pesar de haber dispuesto la procedencia del amparo en estos casos, preci- só que no cualquier despido podía ser objeto de protección de este proceso, sino solo cuando este sea un instrumento para afectar un derecho constitu- cional. Así, considerando esto, era elección del trabajador acudir a la protec- ción resarcitoria o reparadora del derecho al trabajo.
El tribunal consideró que era de relevancia constitucional si se producían despidos nulos, incausados o fraudulentos. Así, los despidos nulos (artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral) son aquellos que se producen como consecuencia de un acto discriminatorio contra el trabajador por su condición de afiliado a un sindicato o por participar en actividades sin- dicales; o como acto de represalia contra el trabajador por ser representante de otros trabajadores; o por haberse violado el mandato de no discriminación, esto es cuando el despido se produjo debido a los motivos expresados en el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución; o cuando se despide a una mujer por su estado de embarazo; o, por último, cuando se despide a un trabajador por ser portador de sida o por padecer alguna discapacidad.
Por su parte, el despido incausado es aquel por el cual se despide al traba- jador sin que el empleador exprese alguna causa relacionada a la conducta o labor desempeñada que justifique el despido. Y con relación al despido frau- dulento, indicó que este se produce con ánimo perverso y auspiciado por el engaño; lo cual se advierte cuando a pesar de imputarle una causal de des- pido al trabajador al interior del procedimiento respectivo, la imputación se basa sobre hechos falsos, inexistentes e imaginarios, o, si la falta imputada no está prevista en la ley.
Posteriormente, el CPConst. dispuso que el amparo no fuera alternati- vo sino residual (numeral 2 del artículo 5 del CPConst., de manera que cuan- do no sea posible que la protección del derecho constitucional invocado se dé en otro proceso de forma igualmente satisfactoria, recién podrá acudir- se al amparo. Así, el juez tiene la obligación de determinar si existe otra vía que tenga por objeto proteger el derecho constitucional y, además, si otorga igual protección que el amparo. Si existiendo otra vía judicial igualmente sa- tisfactoria, el justiciable decide interponer su demanda, esta será declarada improcedente. Sobre el particular, el tribunal se ha pronunciado en la Senten- cia del Expediente N° 00206-2005-PA/TC, indicando que la determinación de
SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO
la existencia de la vía igualmente satisfactoria debe considerar principalmen- te la urgencia de tutela que requiere el derecho afectado o amenazado. Igual- mente, solo podrá acudirse al amparo si tales vías ordinarias no son idóneas, satisfactorias o eficaces para la protección del derecho, o en situaciones es- peciales que han de ser analizadas casuísticamente por los jueces. Además, cabe indicar que el justiciable tiene la obligación de probar que no existe otra vía igualmente satisfactoria, en los términos mencionados. Entonces como se advierte, al no ser ya un amparo alternativo sino residual, se concluye que solo podrán ser objeto de amparo aquellos despidos incausados, nulos y frau- dulentos que requieran tutela urgente, o que no puedan ser dilucidados con la misma eficacia e idoneidad que en el proceso de amparo.
Con relación al agotamiento de la vía previa, el Tribunal ha señalado que: “corresponde determinar si en los casos en que se alega haber sido obje- to de un despido arbitrario resulta o no exigible el agotamiento de la vía pre- via. Al respecto, este Tribunal considera que: 1. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Administración Pública, cuyo ré- gimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo N° 276 y el Decre- to Supremo N° 005-90-PCM, la vía previa se encuentra regulada por los re- cursos administrativos y el procedimiento administrativo establecido en la Ley N° 27444. El administrado que inicia el agotamiento de la vía adminis- trativa, transcurrido el plazo para que la Administración Pública resuelva el recurso administrativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silen- cio administrativo –y así acudir a la vía jurisdiccional– o de esperar el pronun- ciamiento expreso de la Administración Pública. 2. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Administración Pública, un particular o una persona jurídica, cuyo régimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo N° 728 y el Decreto Supremo N° 003-97-TR, el agota- miento de la vía previa solo será exigible si esta se encuentra prevista y re- gulada en el estatuto o reglamento interno de trabajo, caso contrario, la obli- gación de agotamiento deviene en inexigible, resultando válido acudir a la vía del amparo”(149).