Robustness and Sensitivity

La conducta penalmente típica puede consistir en una acción (tipo comisivo)

o en una omisión (tipo omisivo). La acción, en sentido estricto, se entiende

modernamente como la exteriorización de voluntad mediante un movimiento

corporal, sensorialmente perceptible183. El término es frecuentemente empleado, en

sentido amplio, como sinónimo de conducta o comportamiento184, pero este género

183 _{Transcendería a los objetivos de esta tesis doctoral exponer las múltiples teorías la}

dogmática penal ha concebido a lo largo del tiempo, con respecto al concepto de acción: concepto causal clásico (VON LISTZ y BELING); concepto causal neoclásico (MEZGER); concepto finalista (WELZEL); concepto social (WELZEL); concepto negativo (HERZBERG y BEHRENDT); concepto

personal (ROXIN); concepto relacional (GIMBERNAT); concepto funcionalista (JAKOBS); concepto adscriptivo (HRUSCHKA); concepto intencional (SCHMIDHÄUSER,KINDHÄUSER y ALLWART). Para

una exposición amplia y precisa de cada una de esas teorías, vid. POLAINO NAVARRETE, Miguel,

Lecciones de Derecho Penal, Parte General, op. cit., págs. 68-74.

184 _{POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, op. cit.,}

pág. 69. A título de ejemplo, JESCHECK emplea el término en su sentido amplio, al señalar que “(e)l

Derecho Penal conoce tres formas fundamentales de acciones punibles: el delito doloso de comisión, el delito imprudente comisión y delito doloso o imprudente de omisión. Mientras que el concepto de la acción abarca todas las formas de comportamiento penalmente relevantes, los tres

expresa también la omisión, hablándose en conducta activa (acción en sentido

estricto) y en conducta omisiva (omisión).

El concepto de acción puede adoptarse también con respecto a las personas

jurídicas, ya que el fundamento de responsabilidad penal de los entes colectivos es

una conducta practicada por sus órganos o representantes, aunque no se exija la individualización ni la punición de la persona física que haya ejecutado la acción

(art. 31 ter.1 del CP). Como lo expresa CUELLO CONTRERAS, “(l)a acción de la

persona física (…) cumple una nueva función en la teoría del delito, la de hacer

posible la responsabilidad de la persona jurídica”185.

La mayoría de los tipos penales de injusto son tipos comisivos, en que se describe, por tanto, una conducta activa, es decir, un movimiento corporal exterior,

tratándose de normas prohibitivas de la acción descripta en el tipo186_{. Hay, con todo,}

grupos mencionados se distinguen considerablemente en el tipo de injusto y en la estructura de los elementos de la culpabilidad”, en JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte

General, trad. y adiciones de Derecho español por Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde,

vol. II, 3ª ed., Bosch, Barcelona, 1978, pág. 343. Así, también, BAUMANN, quien señala que “(…) el

concepto [de acción] debe ser lo suficientemente amplio para abarcar todas las formas de conducta humana que realizan el tipo”, en BAUMANN, Jürgen, Derecho Penal: conceptos fundamentales y

sistema, op. cit., pág. 94.

185 _{CUELLO CONTRERAS, Joaquín, “El significado de la acción (u omisión) de la persona}

física para la responsabilidad penal de la persona jurídica”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal

y Criminología (en línea), 2013, núm. 15-03, págs. 1-25, esp. 14.

186 _{Según BAUMANN, “(l)as normas de nuestro derecho penal contienen en su mayoría} prohibiciones (prohibición de matar, injuriar, lesionar, etc.) y solamente en pocos casos preceptos

tipos penales en que la conducta descripta es un no hacer –son los tipos omisivos

puros o propios187. En palabras de POLAINO NAVARRETE, “(l)os delitos de omisión

pura o propia consisten en un no hacer, pero no cualquier no hacer, sino

precisamente de no efectuar la conducta normativamente debida”188.

Por otro lado, existe una cláusula general de deberes de garantía (art. 11 del CP) por la cual puede equiparse la omisión del titular de dichos deberes a la acción

descripta en un tipo penal comisivo, a efectos de imputarle al garante el resultado189

del tipo de injusto como si él lo hubiera causado (causalidad hipotética) – son las

hipótesis de omisión impropia o comisión por omisión.

Como se examinará en el apartado III, infra, la acción suscita problemas de

causalidad, ya que el movimiento corporal es capaz de producir un resultado, o sea,

una modificación en el mundo exterior. El fundamento de imputación objetiva de

dicho resultado al agente, por tanto, es la causalidad, vale decir, se sanciona al

(y prohibida); los tipos que contienen preceptos se realizan mediante la omisión de la acción descripta (y debida)”, en BAUMANN, Jürgen, Derecho Penal: conceptos fundamentales y sistema,

op. cit., pág. 136.

187 _{Como expone CUELLO CONTRERAS, en los casos de omisión propia, “(…) lo que se}

imputa es una omisión, no un resultado…”, en CUELLO CONTRERAS, Joaquín / MAPELLI

CAFFARENA, Borja, Curso de Derecho Penal, Parte General, op. cit., pág. 183.

188 _{POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, op. cit.,}

pág. 80.

189 _{Así, “(…) la equivalencia entre acción y omisión se circunscribe a los delitos de} resultado, es decir, los más frecuentes en Derecho penal”, en CUELLO CONTRERAS, Joaquín /

agente –ante todo– por haber causado, con su conducta activa, un resultado

penalmente típico (o por haberlo intentado). Sin embargo, hay supuestos en que la

acción en sí misma basta para configurar el delito (delitos de mera actividad), con

independencia de cualquier resultado posible190. Por otro lado, modernamente, según

la teoría de la imputación objetiva, no sólo el criterio causal física es suficiente, sino que la conducta –ya desde el punto de vista objetivo– debe ser valorada de acuerdo a

los márgenes del riesgo normativamente permitido.

A su vez, la omisión, consistiendo en un no hacer, no puede causar cualquier

modificación en el mundo exterior sensorialmente perceptible. El fundamento de

imputación, por lo tanto, es el incumplimiento de una acción esperada del sujeto191 o, en otras palabras, de un deber general (omisión propia) o especial (omisión

impropia) de evitar el resultado penalmente típico.

A continuación, se detalla la problemática de la omisión, en sus diversas

formas.