RVM Classification: Ripley’s 2-D Gaussian-mixture

2.a. ¿El sistema mixto y el juez de instrucción deben perimir?

Epítome de la república es ese sistema político comprometido con una libertad amalgamada a la virtud cívica, que recoge la ambrosía del debate virtuoso, peralta la ley y exhorta hacia la concreción de una épica patrióti- ca, posicionada en franca oposición con el personalismo antirrepublicano34_. Debemos poner de relieve este ligamen indisoluble entre la virtud y la repú- blica, ya columbrado en la cosmogonía de ésta35_{. En efecto, cualquier Cons-} titución, ley e institución se vuelven hueras de contenidos sin esa virtud cívica que impele a los ciudadanos a desempeñar correctamente su función. Por ello es determinante analizar si a guisa de ejemplo el juez de instrucción concebido por el proceso mixto cumple adecuadamente su rol y concreta vir- tuosamente las mandas constitucionales.

No debemos desistir de sopesar que tal como lo enseñaba Cicerón constituye un imperativo propio del magistrado “entender que él desem- peña el personaje de la ciudad y que debe mantener su dignidad y decoro, hacer respetar las leyes36_{, definir los derechos y recordar que todos estos}

“#Proceso Acusatorio: ¿Hashtag Constitucional?”, puede verse in extenso Romero Berdullas, C. M. (2016). “Derecho penal líquido: derrame de la expresión constitucional”. AA. VV. Forum IV. Buenos Aires. Educa, 119-182.

33 Ver in extenso Rosler, A. (2016). Razones públicas… Ob. cit. 34 Ídem, p. 28.

35 Remembremos lo ya relatado sobre Junio Bruto y el derrocamiento de Tarquino el severo, en donde se hace patente que la virtud es un presupuesto de la república.

36 El magisterio de Cicerón es una buena guía para comprender que la justicia o injus- ticia de algo se disciernen a través de la naturaleza humana, mas no mediante la opinión. Por tanto, no constituyen preceptos médicos los mortíferos prescriptos como saludables por igno- rantes; ni ley aquello pernicioso aceptado por el pueblo. De lo contrario, la ley podría volver a una injusticia en un derecho y hacer que las cosas viciosas se tengan por virtuosas. Así pues, la recta razón de Dios es la que impele a obrar de acuerdo a la virtud y a apartarse del delito, por cuanto en la mente de la divinidad mora la ley ordenatoria de todos los actos. En efecto, Cicerón afirma que la naturaleza del hombre (dotado de una razón semejante a Dios) una vez perfec- cionada a su grado magis conduce a la virtud. De ahí que la norma de la naturaleza delimita lo

cometidos han sido confiados a su fidelidad”37_{. Veamos, entonces, si el ór-} gano decisor es fiel a todos estos loables propósitos y al voto de confianza depositado en defensa de la república dentro de un paradigma regido por resabios inquisitivos.

En concreto, si ceñimos la mirada al Código Procesal Penal de la Na- ción vigente nos topamos con un juez de instrucción que: a) conduce la investigación penal preparatoria38_{, b) puede iniciar cualquier investiga-} ción de oficio, c) investigar, d) procesar al acusado, e) detenerlo preventiva- mente, etc.39_{. Entre tanto, podemos comprobar que el fiscal cumple un rol} secundario y de mero dictaminador, pues su actividad se reduce a controlar la intervención de los jueces, a través de recursos y dictámenes previos a las decisiones.

Simultáneamente, la hegemonía del juez de instrucción se amplía más debido a la potestad de ordenar, por sí y de oficio, la producción de pruebas no ofrecidas por las partes, pero consideradas útiles en orden a descubrir la verdad sobre los hechos investigados. De modo tal que inexorablemente se concreta una sospecha de parcialidad de parte del justiciable respecto a quien debía evaluar la eficacia persuasiva de esos elementos40_.

bueno de lo malo e impone la necesidad de escoger lo justo y el derecho. Ver Cicerón, M.T., De las Leyes. 16, 20-26, 30-34 y 53-56.

37 Ver Cicerón, M. T. (2001). Sobre los Deberes. Ob. cit., L. I, 35, 124.

38 Con excepción de que el juez de instrucción o leyes especiales la encomendaran en el fiscal.

39 Añadamos, también, que propiamente ya en la etapa intermedia, si el juez de ins- trucción no convalidaba el requerimiento de sobreseimiento del fiscal elevaba los autos a la Cámara de Apelaciones. En tal caso, si esta determinaba la sustanciación del juicio obligaba al MPF a formular la acusación, apartaba al fiscal interviniente, e instruía en tal sentido al fiscal designado (art. 342, párr. 2º del Código Levene). Este sistema de consulta que concedía la viabilidad de ingresar a juicio sin un pedido acusatorio se hallaba tan reñido con la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal y la garantía del juez imparcial, que la CSJN afirmó su inconstitucionalidad en Quiroga, Edgardo, CSJN-Fallos: 327:5863. Este principio luego sería reafirmado en Espíndola, CSJN-Fallos: 330:4875. Ver Carrió, A. D. (2015). Garantías constitu- cionales en el proceso penal. Buenos Aires. Hammurabi, 91-95.

40 Cf. Cafferata Nores, J. I. (2000). Proceso Penal y Derechos Humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre Derechos Humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino. Buenos Aires. Editores del Puerto, 140-141. No perdamos de vista que ya la CSJN había explicado en Llerena, Horacio L. (CSJN, 17-5-2005, LL, 2005-C-557), que la impar- cialidad en cuanto valor debe ponderarse desde un prisma objetivo y otro subjetivo, ambos vinculados al temor de parcialidad del imputado. El primero se relaciona a actos objetivos del procedimiento efectuados por el juez con independencia de su personalidad, honorabilidad o labor particular, mientras que el segundo alude a actitudes o intereses específicos del juzgador con la forma de resolución del conflicto. Sencillamente, la CSJN planteó que se pueden generar dudas legítimas en el imputado sobre la parcialidad del juez, si en él convergen las funciones instructorias y decisorias.

Por cierto, se torna notoria la imposibilidad de garantizar una im- parcialidad de hecho o aparente41_{, cuando el órgano juzgador posee un rol} proactivo y oficioso en la recolección de probanzas, ya sea para investigar o sentenciar. Es que los términos imparcial42 _{e imparcialidad}43_{, definidos en} la 22ª edición del Diccionario de la Lengua Española (DRAE), aluden a una neutralidad complementaria a la diseñada por el Comité de Derechos Hu- manos y el Tribunal Europeo44_{, cuyo presupuesto consiste en la inexisten-} cia de intereses, designios anticipados o ideas preconcebidas en los órganos decisores.

En clave con ello, Beccaria alertaba antaño que la manifestación de in- terés acusatorio en el juez lo transforma en adversario del acusado45_{. Más} aún, ya en el siglo XIII uno puede abrevar en las lecciones perennes de Santo Tomás de Aquino, quien ratificaba que “el juez no debe condenar sin que haya acusador […]”46 _{y “No es costumbre entre los romanos condenar a un hombre} sin que el acusado tenga presentes a sus acusadores y sin darle ocasión de defensa, para justificarse de los delitos que se le imputan (Hech. 25, 16)”47_.

La egregia obra del Aquinate nos permite entrever, así, que el juez no puede sentenciar sin acusador, por cuanto la justicia se da respecto del otro y no de uno mismo. De ahí la significancia de vertebrar el proceso sobre la piedra miliar de la imparcialidad del juzgador, principio implícito a un juicio justo, también conjugado por el Doctor Angélico con una categórica confir- mación de la idea rectora del in dubio pro reo48_.

41 Sabido es que a través de su accionar el juez no debe despertar dudas legítimas en el justiciable sobre su objetividad. De ahí que, además de ser imparcial, debe aparentar serlo, lo que implica despejar cualquier sospecha funcional de parcialidad.

42 Las acepciones suministradas por la Real Academia Española son las siguientes: “1. adj. Que juzga o procede con imparcialidad. Juez imparcial. U. t. c. s. 2. adj. Que incluye o denota imparcialidad. Historia imparcial. 3. adj. Que no se adhiere a ningún partido o no entra en ninguna parcialidad. U. t. c.”.

43 El significado suministrado por la Real Academia Española es el siguiente: “1. f. Falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud”.

44 Los casos deben atravesar dos tamices del Comité de Derechos Humanos y otros órganos regionales, con el propósito de evaluar la imparcialidad de los jueces. Uno es de carác- ter objetivo y se concentra en las garantías procesales ofrecidas por el juez, de modo que des- carta cualquier duda legítima acerca de la parcialidad del proceso. En tanto que el restante tamiz es subjetivo y estudia la parcialidad personal del magistrado. Cf. Amnistía Internacio- nal (1998). Manual de Juicios Justos. Cap. XXII. España. EDAI.

45 Cf. Beccaria, C. (2002). De los delitos y las penas. Caps. III y XVII. Buenos Aires. Losada.

46 Aquino, T. de (1998). Suma Teológica,II-II (a), C.67 a.3, t. III, ver en cambio al citar 1 Cor 5,2. Madrid. BAC.

47 Ibídem.

Todavía más, incluso si nos remontamos un tramo en el tiempo, podre- mos comprobar a través de cuantiosos ejemplos retratados en la mitología helena que los griegos también oficiaron de centinelas de esa bien preciada imparcialidad. Ejemplifica esto el caso de Orestes, quien fue defendido por Apolo, acusado por una de las Erinias y juzgado por un tribunal imparcial (léase Aerópago). De igual forma, Zeus sometió la disputa de Ática entre el belicoso Poseidón y la dócil Atenea a un tercero imparcial; y apartó de la litis originada sobre la soberanía de Argólide entre Hera y la deidad del tridente a los dioses olímpicos, ya que el análogo de Neptuno denunció sus prejuicios contra él49_.

Lo descripto enseña que la convergencia de funciones persecutorias, investigativas y decisorias en un mismo sujeto ponen en crisis la imparcia- lidad de un juez –más bien emulador de la deidad mitológica de tres cabezas denominada Hécate (revestida de un rol trascendental en los trivios)–. Es que este vástago del Code d’instruction criminelle francés (1808)50 _{se halla} aherrojado en la encrucijada de pesquisar, resguardar garantías individua- les y juzgar al imputado con ecuanimidad51_{. De esta manera, si reparamos} en el dintorno de esta cuestión, percibiremos la esquizofrenia del juez de instrucción, manifestada, por un lado, en la exigencia de salvaguardar equi- distancia como tercero imparcial; y por el otro, en la facultad de asumir una corresponsabilidad probatoria, que lo emparenta a una suerte de co- acusador.

Sin más, esa capacidad de juicio implícita en la noción de virtud, que exige por parte del juez cierto distanciamiento crítico con relación a la de- cisión por adoptar, se ve supinamente agostada. Esa capacidad de juicio de carácter pluridimensional, configurada con requisitos éticos (léase disposi- ciones y emociones) e intelectuales (v. gr.: percepción-conocimiento), resulta horadada52_.

49 Cf. en extenso Graves, R. (1985). Los mitos griegos. Colección Biblioteca Personal Jorge Luis Borges. Buenos Aires. Hyspamérica Ediciones.

50 El Code d’instruction criminelle francés es síntesis de una simbiosis de elementos divergentes anidados en la ordenanza criminal del ancien régime de 1670 (de cariz inquisitivo) y la ley de enjuiciamiento de 1791 (de cuño acusatorio). De modo que en este instrumento se pueden rastrear los genes del proceso inquisitivo temperado, junto al ADN del fiscal imperante en la Justicia Argentina (Nacional-Federal) desde 1992. Es que esta recíproca implicación de modelos sería el prototipo emulado por Europa Continental en el transcurso del siglo XIX; y la inspiración de un sistema mixto receptado en el Código Levene (5-9-1992). Véase Maier, J. B. J. (2004). Derecho Procesal Penal… Ob. cit., 351-353.

51 Cf. Gamboa, A. - Romero Berdullas, C. M. (2014). Proceso constitucional acusatorio. Ob. cit., 185-203.

52 Rosler valora el énfasis republicano en lo que atañe a la capacidad de juicio multidi- mensional. Ver Rosler, A. (2016). Razones públicas… Ob. cit., 83.

Por lo demás, en un escenario penetrado por esta inepcia, el fiscal pro- sigue sus letanías en procura de alcanzar una redefinición conceptual nítida ante la amorfa complexión alcanzada a través de los vaivenes históricos, que obedece, en gran medida, a un crecimiento retardado producido por el juez de instrucción y el molde procesal mixto. Pues cual si fuera un caso de fetus in fetu, la fisonomía del juez de instrucción absorbió las funciones de un apocado fiscal, que debe revertir un atrofiado desarrollo, adquirir plena autonomía y completar una distinción diáfana de su rol, en aras de ejercer su verdadera misión de acusador en clave constitucional.

Este panorama nos interpela a aprontar los medios en pos de que el fiscal adquiera un protagonismo ajustado a un proceso penal en donde se proyecten el principio republicano de gobierno y la división de poderes fra- guados en nuestra Constitución Nacional.

Parte del carácter republicano se precisa efectivamente en la división del poder estatal (léase Ejecutivo, Legislativo, Judicial)53 _{y se ensambla con} un sistema de frenos y contrapesos mediante el cual se dota de un lastre a un poder, con el propósito de que pueda resistir a otro54_{. Esta tríada diviso-} ria del poder (PE, PL y PJ) se encausa a concretar un resguardo más óptimo de los derechos de las personas, ante los peligros que podría decantar una hegemonía de la potestad estatal en un único órgano55_{; y por eso, tiende al} amparo de la libertad de todos en un Estado de Derecho republicano, pues parte de una visión realista de la naturaleza social del hombre56_.

Así pues, este distingo de funciones y órganos que deben desarrollar- las apunta a mantener en un justo límite a un poder equilibrado por otros poderes-esferas de competencia. Tal como lo enseñaba Hauriou, esta es-

53 En sus lecciones, el Profesor Bidart Campos nos enseña que el poder estatal es uno, aunque se dividan sus funciones y los órganos encargados de cumplirlas. Por tanto, cuando el Derecho Constitucional alude a poderes en sentido plural, lo que pretende representar son los órganos constituyentes de ese poder, pero con sus delimitadas competencias. Ver Bidart Cam- pos, G. J. (2005). Compendio de Derecho Constitucional. Cap. XXXI. Buenos Aires. Ediar.

54 Cf. “[…] Para formar un gobierno moderado es menester combinar las potestades, arreglarlas, atemperarlas, imprimirles movimiento; dar, por decirlo así, lastre a la una para ponerla en estado de resistir a la otra [...]”. VerMontesquieu (1906). El Espíritu de las Leyes. L. V, cap. XIV. Madrid. Librería General de Victoriano Suárez. Puede verse también la explica- ción brindada por Ventura en Ventura, E. (1997). Sobre hechos e ideas políticas. Buenos Aires. Ediciones Ciudad Argentina, 213-232.

55 Ver Bidart Campos, G. J. (2005). Compendio de Derecho Constitucional. Ob. cit., caps. IV y XXXI. Por lo demás, vale añadir que no por azar los chinos, quienes vivieron bajo monar- quías patriarcales, han definido la república con tres signos: “dulzura-discusión-gobierno”. De modo que la idea de la república, en los chinos, inexorablemente se relaciona con un gobierno de mano suave fundado en la discusión, tal como puede recogerse en las lecciones de Ortega y Gasset, J. (1950). El Espectador. Ob. cit.,530.

cisión de poderes entraña una separación mayor entre los órganos, y de ahí se puede inferir una prevalencia de las competencias sobre la domi- nación57_{. Simplificando, no se trata más que de la supremacía del derecho} sobre la fuerza58_.

A la par, la inquietud republicana insufla el paradigma de no auto- control59_{, de tal forma que un poder no pueda controlarse a sí mismo en} el ejercicio de sus potestades. De esta manera, este canon propende a un contralor más eficaz, únicamente factible si el equilibrio funcional y el freno son impulsados por otro poder del Estado60_.

A partir de estas dos garantías orgánicas (léase división de poderes e imposibilidad de autocontrol) puede justipreciarse que es el fiscal quien debe efectivizar todas las funciones propias de la acusación. De hecho, nues- tra Constitución Política aporta otros indicios acerca de cómo debe diseñar- se la actuación del fiscal, que se pueden hontanar en el juicio político del presidente, vicepresidente, jefe de gabinete de ministros e integrantes de la CSJN61_{; y el proceso de destitución de magistrados de la Nación}62_{, donde} se distinguen con nitidez las funciones persecutorias y acusatorias de las jurisdiccionales.

Tan sólo basta añadir que la plena operatividad de las garantías recep- tadas en la parte dogmática de la Constitución Nacional, dentro del proceso penal, dependerá en buena medida del desarrollo de una actuación fiscal ajustada a este bosquejo constitucional y sin interferencias del órgano de- cisor, pues la necesidad de salvaguardar la imparcialidad del juzgador (an- tes implícita en el art. 18, CN) hoy también se encuentra rubricada en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (arts. 14.1, PIDCyP; y 8.1, CADH)63_.

57 Ver Hauriou, M. (1925). Teoría de la Institución. Francia. Cahiers de la Nouvelle fournée. Seguido y citado en su estudio por Castaño. Cf. Castaño, S. R. (2012). Lecturas críticas sobre el Poder Político. México. Universidad Nacional Autónoma de México – Instituto de Inves- tigaciones Jurídicas, 87.

58 Ídem.

59 Este paradigma que debe regir en una república es incluso retratado por Rosler cuando trata, por ej., la inquietud republicana por impedir que los magistrados se perpetúen en sus cargos. Ver Rosler, A. (2016). Razones públicas… Ob. cit., 199-200.

60 Ver Rusconi, M. (1991). “División de Poderes en el Proceso Penal”. La Ley. T. 1991-D, 1130 y sigs.; de consuno a Gamboa, A. - Romero Berdullas, C. M. (2014). Proceso constitucional acusatorio. Ob. cit., 179-181.

61 La Cámara de Diputados formula la acusación y la Cámara de Senadores dicta sen- tencia (arts. 53 y 59 de la CN).

62 La acusación reposa en el Consejo de la Magistratura, mientras que el Jurado de Enjuiciamiento define la cuestión (cf. arts. 114, inc. 5 y 115 de la CN).

63 Por lo que conviene efectuar una interpretación sistemática de los artículos 1º, 33, 24, 53, 59, 60, 75, inc. 22; 115; 118 y 120 CN; 8.1 de la CADH; 10 DUDH; y 14.1 PIDCyP.

Por estas razones –ya no soterradas–, se advierte la importancia de propulsar la implementación de un Código Procesal Penal de la Nación de corte acusatorio-formal. Como puede apreciarse, este jalón debería ser un crisol de las máximas republicanas estudiadas, que proyecte en una novel normativa una actuación fiscal obliterada a no realizar ningún acto pro- piamente jurisdiccional, y una actividad de los jueces impedida de efectuar actos de investigación, o que impliquen el impulso de la persecución penal.

Sólo de esta manera el juez será juez y el fiscal se constituirá en fis- cal. Sí, únicamente en tanto estos actores respeten sus deberes posicionales lograrán ser fieles a su identidad. En términos paulinos, podemos afirmar: “Cuando los gentiles, que no tienen Ley, hacen de la razón natural las cosas de la Ley, ellos, sin tener Ley, son Ley para sí mismos, pues muestran que la obra de la Ley está escrita en sus corazones, por cuanto les da testimonio su conciencia y sus razonamientos, acusándolos o excusándolos recíproca- mente” (Rom. 2.14-15)64_{. En otras palabras, la identidad del juez o el fiscal} se expresa en el principio que se vuelve en faro de sus acciones.

Definitivamente, riñe contra la identidad del juez la realización de ac- tos investigativos o que impliquen el impulso de la persecución penal, suplir la actividad de las partes e incorporar de oficio prueba y/o disponer oficio- samente medidas de coerción/cautelares. En cambio, reafirma su identidad un ejercicio de funciones de control de garantías, juicio, revisión y ejecución signado por la imparcialidad objetiva del juzgador.

En simultáneo, si se entroniza en el fiscal la promoción de la acción penal pública, el quehacer investigativo, la carga probatoria y el deber de probar en juicio los hechos fundantes de su actuación, finalmente adquiri- rá esa madurez tan disputada en el transcurso de sus zozobras históricas, logrará renacer de sus cenizas y se convertirá en ese acusador que siempre intentó infructuosamente ser.

Asumiendo el valor de estos juicios, podemos decir que la identidad práctica del juez y el fiscal les compele a cumplimentar ciertas obligaciones incondicionales, por cuanto hacen a su integridad. De lo contrario, su iden- tidad les imposibilitaría ser quienes son65_{. Per se, nos referimos a la misma} relación entre virtud e identidad práctica que imperó a Régulo a compor- tarse como un ciudadano romano y languidecer por sus deberes, pues éstos