tivas, y se diversifica de acuerdo con ellas, por lo que surge una dife rencia correlativa en el lado objetivo del delito, según que aquella exis tencia y sus determinaciones sean lesionadas en la totalidad de su extensión —y por lo tanto en la infinitud igual a su concepto (como por ejemplo en el asesinato, la esclavitud, la persecución religiosa, etcéte ra)— o sólo parcialmente o en alguna determinación cualitativa.
Obs. La opinión estoica, para la cual hay sólo una virtud y un vicio,
la legislación draconiana, que castiga con la muerte todo delito, y la primitivez del honor formal, que en toda lesión pone la personalidad infinita, tienen en común que permanecen en el pensamiento abstracto de la voluntad libre y de la personalidad, y no la toman en la existencia concreta y determinada que debe tener como idea.
La diferencia entre robo y hurto se basa en el factor cualitativo de que en el primero soy también lesionado en cuanto conciencia presen te, por lo tanto en cuanto esta subjetiva infinitud, y se ejerce contra mí una violencia personal.
Muchas determinaciones cualitativas, tales como la peligrosidad
para la seguridad pública, tienen su fundamento en las relaciones
que se determinan ulteriormente, pero con frecuencia se las aprehen de sólo a partir de consecuencias y no del concepto de la cosa. Por otra parte, el delito más peligroso por su característica inmediata es preci samente la lesión más peligrosa según la extensión o la cualidad.
La cualidad moral subjetiva se refiere a la diferencia más elevada acerca de la medida en que un acontecimiento o un hecho constituyen una acción, y concierne a la naturaleza subjetiva misma. De ella se hablará más adelante.
Agregado. Cómo se debe castigar cada delito no puede indicarse por medio de
pensamientos sino que requiere determinaciones positivas. Con el progreso de la cultura la opinión sobre el delito se hace más suave y hoy no se castiga de manera tan dura como se lo hacía hace cien años. Lo que cambia no son los delitos o las penas, sino su relación.
§ 97. La lesión del derecho en cuanto derecho tiene por cierto una existencia positiva, exterior, pero esta existencia es en sí misma nula. La manifestación de esta nulidad suya es la aniquilación de la lesión, que también entra en la existencia. Ésta es la realidad efectiva del de recho, su necesidad que se media consigo misma por la eliminación de su lesión.
Agregado. Con un delito se altera algo, y en esta alteración la cosa existe, pero
esta existencia es lo contrario de ella misma y por lo tanto en sí misma nula. Lo
nulo es haber eliminado el derecho en cuanto derecho. El derecho, en cuanto absoluto, no puede eliminarse, por lo cual la exteriorización del delito es en sí nula, y esa nulidad es la esencia del actuar delictivo. Pero lo que es nulo debe manifestarse como tal, es decir, ponerse a su vez como lesionable. El hecho delictivo no es un primero, positivo, al que seguiría la pena como su negación, sino que es un negativo, por lo que el castigo es sólo una negación. El derecho efectivo es pues la eliminación de esta lesión; precisamente en ello muestra su validez y se acredi ta como una existencia necesariamente mediada.
§ 98. La lesión, en cuanto afecta sólo la existencia exterior o la posesión, es un perjuicio, un daño sobre algún aspecto de la propie dad o de la riqueza. La eliminación de la lesión como daño es la indemnización civil del reemplazo, en la medida en que éste pueda tener lugar.
Obs. En este aspecto de la indemnización, si el daño ha consistido
en una destrucción y es irreemplazable, el lugar de la característica cualitativa específica del daño lo debe ocupar la característica univer
sal, el valor.
§ 99. La lesión que afecta en cambio la voluntad existente en sí (y por consiguiente tanto la del que la efectúa como la del que la padece y la de todos los demás) no tiene ninguna existencia positiva en di cha voluntad ni en su mero producto. La voluntad existente en sí (el derecho, la ley en sí) es lo que por sí no puede existir exteriormente y es por lo tanto ilesionable. La lesión es, pues, para la voluntad parti cular del lesionado y de los demás, sólo algo negativo. Su única exis
tencia positiva es como voluntad particular del delincuente. La le
sión de ésta en cuanto voluntad existente es, por lo tanto, la elimina ción del delito —que de otro modo sería válido— y la restauración del derecho.
Obs. La teoría de la pena es una de las materias peor tratadas en la
moderna ciencia positiva del derecho, porque en ella el entendimiento no es suficiente, sino que depende esencialmente del concepto. Si se consideran el delito y su eliminación, a la que por otra parte se deter mina como pena, simplemente como un perjuicio, aparecerá por cier to como algo irracional querer un perjuicio meramente porque ya exis
tía un perjuicio anterior (Klein, Tratado de derecho penal § 9 y sig.34).
34. Ernst Ferdinand Klein (1743-1810), Grundsatze des gem einen deutschen