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Derecho comparado (España y República Dominicana)
A continuación, se compara la regulación existente en España y República Dominicana en lo que respecta a:
a. Consagración del régimen de cuidado compartido; b. Sistema que opera como regla general;
c. Intervención judicial; d. Residencia del niño;
Materia España República Dominicana
Consagración La Ley 15/2005, de 8 de julio de 2005 consagró el régimen del cuidado compartido de los hijos. El sistema no obstante, había sido aplicado por los tribunales de justicia, con anterioridad a la ley, en atención a la inexistencia de una prohibición explícita en la materia.
La Ley 136-03 del 7 de agosto de 2003 estableció el principio del ejercicio conjunto de la autoridad paterna, mediante la sola determinación de la filiación.
Regla general El cuidado compartido de los hijos constituye un sistema excepcional en España. La regla general es el modelo unilateral.
El sistema de cuidado compartido de los hijos constituye la regla general en RD, procede en todos los casos de separación de los padres, salvo las excepciones legales.
No obstante, este sistema no determina de antemano cuál de los padres tendrá el cuidado de los hijos, otorgándole al juez la facultad de decidirlo en cada caso (artículo 92 Nº 6 del Código Civil Español).
El cuidado compartido de los hijos requiere de un pacto expreso entre las partes, o la iniciativa de uno de ellas, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, fundado en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor (artículo 92 Nos 5
y 8 del Código Civil Español).
Como se desprende de los artículos 66 y siguientes de la ley 136-03, si el padre y la madre no se ponen de acuerdo en lo concerniente al interés del hijo, el cónyuge más diligente podrá apoderar al Juez de NNA correspondiente a fin de que, previa tentativa de conciliación entre las partes, dicho funcionario estatuya lo que sea de lugar.
Intervención judicial
No se faculta al juez para establecer de oficio el cuidado compartido de los hijos. El establecimiento del
Corresponde a la autoridad judicial verificar las circunstancias que permiten alterar la regla general del cuidado compartido, otorgándole el cuidado de los hijos a sólo uno de
sistema requiere, al menos, la solicitud de uno de los padres, con informe favorable del Ministerio Fiscal, fundado en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor (artículo 92 Nº 8 del Código Civil Español)8.
los padres o a ambos a falta de acuerdo.
Para determinar el régimen de cuidado el juez ponderará: según la ley 136-03, la práctica anterior de los padres y pactos acordados; los sentimientos expresados por el niño; la aptitud de cada padre para asumir deberes y respetar los derechos del otro; las pericias efectuadas, considerando la edad del menor de edad; la información obtenida de investigaciones sociales y; la presión o la violencia, física o psicológica, llevada a cabo por uno de los padres en la persona de otro.
Residencia La ley no predetermina cuál debe ser la residencia del menor de edad y le otorga al juez la facultad de resolverlo en cada caso. Tampoco existe una prohibición expresa para optar por alguno de los sistemas de residencia habitual o alternada que pueden darse en estos casos.
A partir de la ley 136-03, esta regla se invierte, y se permite la residencia alternada que hasta entonces había sido mayoritariamente rechazado por la Suprema Corte de Justicia.
Se establecen deberes de información para el padre que altere su residencia y derecho de oposición del otro padre (artículo 88 de la ley 136-03).
Partiendo del cuadro anterior y según Cabrera (2015), se puede destacar que, en la sociedad dominicana, la guarda de derecho, demandada por ante los tribunales competentes, en más de un 90% es fallada en beneficio de la madre progenitora y en cuanto a la guarda de hecho, también la detenta la madre. Esta situación sitúa al padre progenitor en la opción del derecho de visitas que también prevé la legislación para el padre o madre, desprovisto de la guarda legal. En sentido amplio, la guarda se refiere al cuidado y protección del menor y según el artículo 87 de la ley 136-03, entre sus efectos, obliga a quien se le concede a la prestación de asistencia material, moral y educacional.
La ley 136-03, código para la protección de los derechos del niño, niña y adolescente, en el artículo 82 y siguiente, impone como única opción legal, la guarda unilateral o monoparental. Sin embargo, cuando su causal es el divorcio o la separación de hecho, la Constitución Dominicana, presenta una brecha a la opción de la guarda compartida cuando se establece en su artículo 55, numeral 10, que “El Estado promueve la paternidad y maternidad responsable. El padre y la madre, aún después de la separación y el divorcio, tienen el deber compartido e irrenunciable de alimentar, criar, formar, educar, mantener, dar seguridad y asistir a sus hijos e hijas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de estas obligaciones”. La familia, conjuntamente con la sociedad y el Estado, son Co-obligados a hacer primar el interés superior de los menores, brindándoles asistencia y protección, en aras de
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, conforme lo establece el Art.56 de la Constitución.