En nuestro país a raíz de la expedición de la Constitución del 2008, tenemos la publicación en el Registro Oficial Suplemento 294, del 6 de octubre 2010, de la Ley Orgánica del Servicio Público LOSEP y se derogó la LOSCCA Ley Orgánica del Servicio Civil y Carrera Administrativa; está ley regula a las servidoras y servidores públicos que desempeñan cargos administrativos en las instituciones u organismos estatales, como: las instituciones y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial y Justicia Indígena, Electoral, Transparencia y Control Social, Procuraduría General del Estado y la Corte Constitucional; las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado y regímenes especiales; los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas
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asumidas por el Estado, y que están regidas por los principios constitucionales y las del servicio público.
El servicio público se rige por los principios de Principios de: calidad, calidez, competitividad, continuidad, descentralización, desconcentración, eficacia, eficiencia, equidad, igualdad, jerarquía, lealtad, oportunidad, participación, racionalidad, responsabilidad, solidaridad, transparencia, unicidad y universalidad y deben promover la interculturalidad, igualdad y la no discriminación.
La Ley Orgánica del Servicio Público establece que son deberes de las y los servidores públicos los siguientes: 11
a) Respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República, leyes, reglamentos y más disposiciones expedidas de acuerdo con la Ley;
b) Cumplir personalmente con las obligaciones de su puesto, con solicitud, eficiencia, calidez, solidaridad y en función del bien colectivo, con la diligencia que emplean generalmente en la administración de sus propias actividades;
c) Cumplir de manera obligatoria con su jornada de trabajo legalmente establecida, de conformidad con las disposiciones de esta Ley;
d) Cumplir y respetar las órdenes legítimas de los superiores jerárquicos. El servidor público podrá negarse, por escrito, a acatar las órdenes superiores que sean contrarias a la Constitución de la República y la Ley;
e) Velar por la economía y recursos del Estado y por la conservación de los documentos, útiles, equipos, muebles y bienes en general confiados a su guarda, administración o utilización de conformidad con la ley y las normas secundarias;
f) Cumplir en forma permanente, en el ejercicio de sus funciones, con atención debida al público y asistirlo con la información oportuna y pertinente, garantizando el derecho de la población a servicios. (Ley Orgánica del Servicio Público, 2010, págs. 14,15.)
De conformidad con el Art. 11 de la Constitución de la República del Ecuador, es necesario señalar lo prescrito en los numerales 4 y 5: numeral 4. “Ninguna norma
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jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.” Y numeral 5 “En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.”
1.3.1. Del derecho a la estabilidad laboral.
La Constitución de la República categóricamente establece la “estabilidad del empleado público o servidor público”. En concordancia con lo que determina el Art. 23 de la Ley Orgánica del Servicio Público que expresa que los derechos de las y los servidores públicos son irrenunciables y en su literal a) manifiesta Gozar de estabilidad laboral.
La Ley Orgánica del Servicio Público expresa que “Estabilidad de las y los servidores públicos.- Se establece dentro del sector público, la carrera del servicio público, con el fin de obtener eficiencia en la función pública, mediante la implantación del sistema de méritos y oposición que garantice la estabilidad de los servidores idóneos” 12 con el fin de lograr eficiencia en la administración pública así lo prescribe el Art. 81 de la Ley Orgánica del Servicio Público manifestando que se implementa un sistema de méritos y oposición que garantice la estabilidad de servidores idóneos. En la realidad no se ha dado por cuanto no se ha emitido últimamente directrices en relación a lineamientos para concursos de méritos y oposición de funcionarios públicos en el sector educativo de la administración pública.
Antes se podía hablar de una cierta estabilidad absoluta de la que disponía el servidor público en su puesto o empleo, es decir que gozaba de seguridad en la permanencia del puesto público. Y solo podía ser retirado del sector público mediante las causales establecidas en la Ley.
La Constitución garantiza la estabilidad de los servidores públicos, como norma constitucional debería categóricamente implicar que las leyes secundarias asegurarán la “estabilidad del servidor público.” No se trata de una garantía absoluta; se considera a la estabilidad, por el contrario, como un derecho relativo por lo que “la garantía se compensa con el reconocimiento de derecho a indemnización por los eventuales perjuicios derivados de una cesantía discrecional. Por lo que una cesantía injustificada del servidor público le otorgaría el derecho a indemnización; por ello se habla de una estabilidad “impropia,” lo que en definitiva significa desconocer el
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29 derecho reconocido en la Constitución.
Si bien se puede considerar a la Constitución como una norma activa y que debe ser aplicada, no significa que se trate de una garantía absoluta; por el contrario se ha evidenciado que la estabilidad es un derecho relativo, ya que no necesariamente los y las servidores públicos con nombramiento hayan preservado sus puestos, por lo que la salida con cese de funciones por supresión de partida a resguardado la satisfacción del reconocimiento de un derecho a indemnización por el eventual perjuicio derivados de una cesantía discrecional. Por ello, la ley dispone que en caso de cesantía por supresión de puestos el servidor público tenga derecho a indemnización; lo que determina que el servidor público tiene una estabilidad “impropia,” lo que en definitiva significa desconocer la verdadera garantía establecida en la Constitución.
La estabilidad del servidor público en la actualidad de conformidad a las políticas de Estado no está garantizada en estos últimos diez años, con la aplicación del nuevo Modelo de Gestión que ha cambiado la estructura organizacional de muchos sectores de la Administración Pública, cambiando su estructura organizacional, se desvinculo de este sector a por lo menos el 60% de servidores públicos, en contradicción con la inflación del aparataje burocrático del Estado que en estos últimos años se incrementó.
La estabilidad y la permanencia en el puesto público siempre se manifiestan en el empleado público con nombramiento (en un puesto vacante de la administración pública) a excepción de los que ingresan mediante contrato de servicios ocasionales o mediante nombramiento provisional.
Las y los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, así como los que tienen contratos de servicios ocasionales no gozan de estabilidad laboral dentro de la administración pública conforme lo prescribe la normativa vigente.
1.3.2. El derecho a la estabilidad laboral en la Constitución de la República. La permanencia laboral es un mecanismo fundamental para garantizar un trabajo digno, garantiza una remuneración fija al servidor público y garantiza su bienestar personal y familiar. Esta permanencia debería verse como un activo para la institución ya que la experiencia en las funciones que realiza beneficia a la institución.
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De conformidad a lo establecido en la Constitución de la República y al ordenamiento jurídico vigente en el país en el inciso segundo del Art. 229 está garantizando la estabilidad del servidor público al expresar:
“Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores.” 13
Nuestra constitución manifiesta que los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables, es decir no hay excusa para omitirlos, es una garantía y un derecho en este caso la estabilidad laboral del empleado o servidor público que trabaja en las instituciones del sector público en este caso que nos ocupa con nombramiento definitivo.
1.3.3. El derecho a la estabilidad laboral según el derecho internacional.
“La estabilidad ha sido definida por Miguel Marienhoff como el derecho que tiene todo servidor público a la permanencia en el cargo o empleo, y a no ser privado o separado del mismo. La separación o privación se concreta en la “cesantía” del servidor público.”
(MIGUEL MARIENHOFF, 1985, pág.281.)
Al amparo del derecho del servidor público o funcionario público de carrera a la estabilidad y permanencia de su puesto en relación a su desempeño y experiencia dentro del sector público, que el cese de sus funciones no obedezca a la discrecionalidad de las autoridades de la administración pública.
Hay que mencionar lo que manifiesta el tratadista Pedro Aberastury, el considera que la estabilidad del servidor público está dada en relación a la normativa vigente, con la norma anterior le daba una “estabilidad propia o absoluta”, ya que para separarlo de sus carrera administrativa era necesario las causales establecidas en la ley con el correspondiente proceso administrativo, y con la normativa actual su estabilidad es “relativa o impropia” ya que el servidor pierde sus derecho al trabajo y a través de una indemnización puede ser cesado en sus funciones.
“En particular, la estabilidad del empleado público es armonizable con las facultades
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atribuidas por la Constitución al Poder Ejecutivo, pues entendida ella como un todo coherente y armónico, dichas facultades deben ser ejercitadas con respeto de la estabilidad, ya que si los derechos y garantías deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan tampoco son absolutas las potestades que se consagran en el texto constitucional.” 14
Tomando en cuenta que el ordenamiento jurídico de cada Estado o nación, traza las políticas, normas y directrices, que debe cumplir el funcionario público, ya que sus actos dentro de las instituciones públicas garantizaban su permanencia por su grado de responsabilidad y cumplimiento o desempeño.
Por este motivo sólo los servidores públicos con nombramiento que tienen una trayectoria en el sector público, porque se han desempeñado en las funciones encomendadas con eficacia, eficiencia y responsabilidad, tiene el derecho a gozar de estabilidad laboral.
“Encontramos referencias a fuentes internacionales, conectando la “estabilidad propia” con el “derecho a trabajar” y con el “derecho a la carrera”. CAPDEVILA Silvina, Estudios Jurídicos, 2014, pág. 89
Uno de los ejes de la Administración pública debería ser la estabilidad de sus servidores públicos, respetando los derechos garantizados en la Constitución a la estabilidad laboral y al derecho a trabajar, y que su trayectoria en el sector público les garantice ser servidores de carrera.