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Según el Diccionario de la Lengua Española la palabra ‘prevaricación’ proviene del latín ‘praevaricatio’, ‘-ōnis’, y se define como “Delito consistente en que una autoridad, un juez o un funcionario dicte a sabiendas una resolución injusta.”66

En esa dirección jurista peruano Ricardo Gandolfo Cortés, establece en su artículo “No puedes mandar a la cárcel a quien no puede mandarte a ti a la cárcel” acerca del prevaricato: “El bien jurídico, en el caso de la comisión de los delitos de prevaricato en sus distintas modalidades, es la administración de justicia y el interés público que es afectado por los órganos específicamente habilitados por la ley o por sus auxiliares. (…) Adviértase que el concepto alude sin ninguna duda a la modalidad dolosa, a la manifiesta intención de actuar en contra de la norma. También alude a quienes son susceptibles de incurrir en el ilícito y en este punto tampoco deja lugar a duda alguna pues personaliza el delito subrayando que puede ser perpetrado por “una autoridad, un juez o un funcionario.” Es decir, continúa manifestando dicho autor “(…) sólo incurre en

65 _{Creuss, Carlos, obra citada, pág. 49} 66 _{http://dle.rae.es/?id=U91ovyA}

prevaricato ‘una autoridad, un juez o un funcionario’ tal como meridianamente lo estipula el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española ya citado. No hay forma de que incurra en prevaricato quien no ejerce un mandato derivado de la autoridad del Estado, quien no ejerce función pública. El prevaricato es, por tanto, consustancial a la función pública.”67

En ese sentido el Capítulo III, del Título XIV denominado “delitos contra la administración de justicia”, del Libro Segundo del Código Penal, regula los delitos concernientes a la prevaricación. El artículo 462 del Código Penal establece: “El juez que, a sabiendas, dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos, será sancionado con prisión de dos a seis años. Si la resolución dictada consistiere en sentencia condenatoria en proceso penal, la sanción será de tres a diez años.”

Es importante mencionar que en Guatemala la pena de prisión contemplada para el delito de prevaricato es conmutable, pese a que el inciso 7° del artículo 51 del Código Penal expresamente establece que la conmutación no se otorgará a los condenados por los delitos contra la administración pública y la administración de justicia, creando de esta forma una contradicción legal y siendo el caso de los jueces que al cometer este delito atentan contra el bien jurídico tutelado de la administración de justicia así como los principios que luchan en contra de la impunidad y la obstrucción de justicia.

Por otro lado, el artículo 463 del Código Penal regula el prevaricato culposo: “El juez que por negligencia o ignorancia inexcusables, dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos, será sancionado con multa de cien a un mil quetzales e inhabilitación especial de uno a dos años.”

67 _{Extracto del artículo en internet “No puedes mandar a la cárcel a quien no puede mandarte a ti a la} cárcel” de Ricardo Gandolfo Cortés:

https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=9&cad=rja&uact=8&ved=2ahUK EwiAntjmh8zcAhXos1kKHUzlCe4QFjAIegQICRAC&url=http%3A%2F%2Frevistas.pucp.edu.pe%2Find ex.php%2Farbitrajepucp%2Farticle%2Fdownload%2F9383%2F9798&usg=AOvVaw225df_0rKFNlM83 Cf0gnl7

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De igual forma, este artículo contradice a todas luces el principio de iura novit curia regulado en el artículo 3 de la Ley del Organismo Judicial, el cual establece claramente: “Contra la observancia de la ley no puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre o práctica en contrario”, siendo el caso de los jueces que por la naturaleza de su investidura y por ser conocedores del derecho, al cometer este delito atentan no solamente contra el bien jurídico tutelado de la administración de justicia sino que también con el principio de iura novit curia. Sobre el punto anterior el artículo 12 del Código Penal establece: “el delito es culposo con ocasión de acciones u omisiones lícitas, se causa un mal por imprudencia, negligencia o impericia. Los hechos culposos son punibles en los casos expresamente determinados por la ley”, tal y como lo establece el artículo 463 del mismo cuerpo legal para el delito de prevaricato culposo, por lo que resulta ser una contradicción legal ya que se supone que el juez es conocedor del derecho, tal y como se mencionó anteriormente.

Finalmente, se puede observar que la falta de análisis por parte de los legisladores al crear este tipo de normas y por parte de los juzgadores al momento de aplicarlas, resulta en una deficiencia en el desenvolvimiento correcto del sistema de justicia ya que, actualmente los casos de prevaricato se pretenden ventilar de forma administrativa por medio del Colegio de Abogados cuando la ley expresamente las tipifica como delitos y por lo tanto deben ventilarse en tribunales (ver anexos). Dadas estas consideraciones, en la práctica profesional, la actividad procesal defectuosa podría utilizarse como una herramienta legal para evitar la consumación del prevaricato.

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1. Desde la implementación de la actividad procesal defectuosa en el Código Procesal Penal, esta se ha utilizado como herramienta legal para evitar el prevaricato judicial, ya que la declaración de un acto como viciado o defectuoso dentro del proceso, consecuentemente produciría la nulidad del mismo por haber inobservado formas y condiciones que causen gravamen con fundamento en el defecto.

2. El prevaricato judicial es una realidad social ya que afecta no sólo el ámbito jurídico sino que tiene repercusión en la sociedad. Es de suma importancia la observancia de los principios de legalidad y debido proceso por parte de los jueces para afianzar la credibilidad en el sistema de justicia del país.

3. Por medio de este trabajo de investigación se pudo analizar la clasificación de las nulidades y la importancia de su estudio para el presente tema resultó oportuno ya que se estableció que un acto defectuoso, aunque se declare su inexistencia, no deja de surtir sus efectos, tanto nulificantes como anulables, según sea el caso.

4. El principio de iura novit curia lo que pretende es ser la guía de los jueces en la conducción de su actuar, ya que son ellos los conocedores o expertos del derecho y son ellos quien tienen la potestad y el deber de velar porque se administre de forma correcta y eficiente la justicia en el país.

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RECOMENDACIONES

1. A todos los estudiosos del derecho profundizar más sobre este tema para investigación ya que los artículos 280 al 284 del Código Procesal Penal pueden pasar fácilmente desapercibidos. Son pocos los juristas que tratan el tema de la actividad procesal defectuosa propiamente dicha en los libros y cursos de Derecho Procesal Penal guatemalteco.

2. Si bien es cierto que la enseñanza académica del Derecho Procesal Penal se recibe en las aulas universitarias al cursar la carrera de Derecho, es importante hacer conciencia que para ser juez la ley regula una carrera judicial y la Escuela de Estudios Judiciales es la unidad encargada de planificar, ejecutar y facilitar la capacitación y formación técnica y profesional de jueces, magistrados, funcionarios y empleados del Organismo Judicial, tal como lo establece el artículo 13 de la Ley de la Carrera Judicial, con el fin de asegurar la excelencia y actualización profesional para el eficiente desempeño de sus cargos.

3. Todos los principios del derecho son importantes pero se recomienda que los órganos jurisdiccionales velen, con mayor esmero, que su actuación se rija por los principios de legalidad y del debido proceso para garantizar la administración justicia y afianzar su credibilidad como órganos jurisdiccionales.

4. Se recomienda que el órgano legislador haga una revisión de los artículos 281 al 284 del Código Procesal Penal con el objeto de reformar esta figura, agregando una definición legal y ampliando su contenido por ser una herramienta legal para evitar el prevaricato judicial.

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A continuación se presentan tres artículos de prensa, publicados en la sección de “Opinión”, que están relacionados con el tema del presente trabajo de investigación:

1. “Prevaricato y retardo de justicia

“La prevaricación, o prevaricato, es un delito que consiste en que una autoridad, juez u otro servidor público dicta una resolución arbitraria en un asunto administrativo o judicial a sabiendas de que dicha resolución es injusta y contraria a la ley (Wikipedia).

El delito de prevaricato (doloso) está tipificado y sancionado en el Código Penal en los siguientes términos: “El juez que, a sabiendas, dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos, será sancionado con prisión de dos a seis a años. Si la resolución dictada consistiere en sentencia condenatoria en proceso penal, la sanción será de tres a seis años”.

Asimismo, está previsto en el Código Penal el delito de prevaricato culposo así: “El juez que por negligencia o ignorancia inexcusables, dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos será sancionado con multa de cien a un mil quetzales e inhabilitación especial de uno a dos años”.

Por otro lado, el retardo malicioso de la administración de justicia es el retraso de la administración de Justicia por culpa imputable al juzgador (magistrado o juez). El retardo malicioso de la administración de justicia está tipificado y sancionado en el Código Penal de Guatemala como sigue: “Comete delito de retardo de justicia, el juez que no diere curso a una solicitud presentada legalmente o que, a sabiendas, retardare u ordenare retardar la administración de justicia; será sancionado con prisión de dos a cuatro años, multa de cien mil a quinientos mil Quetzales, e inhabilitación especial. Igual sanción se aplicará al representante del Ministerio Público, de la Policía Nacional Civil y de la Dirección General de Investigación Criminal que, a sabiendas, retardare la investigación penal o el ejercicio de la acción penal”.

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“Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía”, decía el filósofo Lucio Anneo Séneca.

Tanto el delito de prevaricación o prevaricato como el delito de retardo malicioso de la administración de justicia son crímenes contra la justicia, que lamentablemente son comunes en nuestro medio y que ameritan ser perseguidos y debidamente sancionados.

En nuestra opinión, estos hechos punibles deberían ser debidamente establecidos tanto por el Procurador de los Derechos Humanos, porque suponen graves violaciones de los derechos humanos, como por el Ministerio Público, a cargo de la investigación y persecución penal”68

2. “Abolido el Prevaricato

Nuestro Código Penal tipifica en su artículo 462 el delito de Prevaricato diciendo que lo comete el Juez que, a sabiendas, dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos, motivo por el cual el Ministerio Público y la CICIG plantaron una acción de antejuicio contra el juez Mynor Moto a fin de poderle iniciar proceso por la comisión específica de ese delito en varios procesos en los que ha beneficiado a sindicados de casos de corrupción. Sin embargo, ayer el pleno de la Corte Suprema de Justicia rechazó “in limine” la solicitud, enviando el expediente al Consejo de la Carrera Judicial convirtiendo el delito en un problema administrativo.

En otras palabras, con la decisión de la Corte se está de hecho aboliendo el delito de Prevaricato porque cuando un juez, a sabiendas, dicte resoluciones contrarias a la ley será simplemente objeto de un proceso administrativo, pero no de un proceso penal como ordena el Código. Se trata, pues, de otro de los fallos aberrantes que caracterizan a nuestro sistema de justicia y nuevamente vemos cómo se concreta la impunidad pactada desde que las comisiones de postulación elaboraron los listados de los magistrados de Salas y de la Corte Suprema de Justicia.

68 _{Sección Opinión El Periódico, publicado el 23 de noviembre de 2017,} https://elperiodico.com.gt/opinion/2017/11/23/prevaricato-y-retardo-de-justicia/

Ayer la comunidad internacional con embajadas en Guatemala reconocía los esfuerzos del “Estado de Guatemala” en la lucha contra la corrupción, haciendo énfasis en el trabajo de la CICIG y el MP. El mismo día la máxima autoridad judicial del país demostró que no tienen ningún compromiso y que no hacen absolutamente nada para combatir la corrupción y que, al contrario, son el parapeto de la impunidad en el país.

Si no fuera por el Ministerio Público y la Comisión Internacional Contra la Impunidad, el Estado de Guatemala no hubiera merecido ninguna felicitación de la comunidad internacional. El gobierno torpedea el trabajo del MP y la CICIG, el Congreso emite leyes pro impunidad para proteger a los corruptos y la Corte Suprema de Justicia decide que el Prevaricato deja de ser delito para convertirse en un asunto administrativo. ¿Dónde queda, pues, el compromiso del Estado en la lucha contra la corrupción?

Hemos venido insistiendo que será en los tribunales donde los corruptos serán protegidos y arropados. Ya vimos que los diputados de las plazas fantasma empiezan a volver a su casa como prueba para medir la tolerancia de la gente y no tarda en llegar el día en que Baldetti y compañía hagan lo propio y, como TCQ, demanden al Estado de Guatemala por daños y perjuicios”69

3. “CSJ salva de antejuicio al juez Moto señalado de prevaricato y retardo de justicia

Por: Tulio Juárez

Pleno extraordinario remite el expediente a Consejo de la Carrera Judicial para investigación administrativa sobre acusaciones del MP y la CICIG en expediente “Bufete de la Impunidad”.

Los magistrados de la Corte Suprema han objetado hoy “in límine” –rechazo a una acción al momento de ser presentada, por no ajustarse a las reglas o requerimientos– la solicitud de antejuicio que por prevaricato y retardo de justicia plantearon el 28 de noviembre el Ministerio Público (MP) y la CICIG contra el juez

69 _{Sección Opinión Diario La Hora, publicado el 09 de diciembre de 2017, http://lahora.gt/abolido-el-} prevaricato/

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Mynor Mauricio Moto Morataya, por sus actuaciones en el proceso de corrupción “Bufete de la Impunidad”, relacionado al de La Línea.

El pleno extraordinario de la CSJ resolvió remitir el expediente al Consejo de la Carrera Judicial (CCJ) para una investigación administrativa, explicó el vocero del Organismo Judicial (OJ), Ángel Pineda, a fin de determinar si la denuncia interpuesta por la fiscalía y la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala puede ser atribuible a las decisiones del Juzgado Tercero Penal o por las partes procesales.

Motivaciones:

 A Moto Morataya se le señala de retardo de justicia por haber atrasado más de año y medio el cumplimiento de una orden de la Sala Primera de Apelaciones para revocar por haber peligro de obstaculización a la averiguación de la verdad, medidas sustitutivas favorables a una de las sindicadas, la suspendida jueza Marta Josefina Sierra de Stalling.

 Que el juez no resolvió sino hasta diez meses después el fallo de la Sala Cuarta de Apelaciones que anuló las medidas sustitutivas que beneficiaron a otras siete personas del proceso Bufete de la Impunidad.

 El 16 de agosto pasado ordenó el sobreseimiento del caso por asociación ilícita contra los sindicados y la clausura provisional por cohecho activo, tráfico de influencias y cohecho pasivo, pero el MP y la CICIG sostienen que él se basó en hechos falsos e ilegales por lo que lo señalaron de prevaricato debido a su “interés marcado”. La Sala Cuarta de Apelaciones revocó el fallo el 16 del mes pasado.”70

70 _{Sección Opinión de El Periódico, publicado el 08 de diciembre de 2017,}

https://elperiodico.com.gt/nacion/2017/12/08/csj-salva-de-antejuicio-al-juez-moto-senalado-de- prevaricato-y-retardo-de-justicia/

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Libros:

 Agudelo Ramírez, Martín, Debido Proceso, Norte del Derecho Procesal, pág. 4  Barrientos Pellecer, César, Derecho Procesal Penal Guatemalteco, pág. 60

 Binder, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires Argentina, 1993, pág. 49, 263

 Clariá Olmedo, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal, t. II, Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1960, pág. 110, 113, 442, 446

 Creuss, Carlos, Invalidez de los actos procesales penales, Segunda edición, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1995, Buenos Aires, Argentina, pág. 1 a la 15, 49

 Depalma, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1985, t. I, pág. 482

 Depalma, Lecciones de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1982, t. II, pág. 482  Depalma, Los frutos del árbol venenoso, publicación en Doctrina Penal, Buenos

Aires, 1986, pág. 113

 Fenech, Miguel, Derecho Procesal Penal, volumen primero, tercera edición, editorial Labor S.A., 1960, Barcelona, España, pág. 486-525

 García, Alicia, “Estudios de nulidades procesales, Buenos Aires, Hammurabi, 1980

 García Pindo, Gonzalo, y Pablo Contreras Vásquez, El derecho a la tutela judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal constitucional chileno, pág. 257

 Goldstein, Mabel, Diccionario jurídico consultor magno, edición 2013, Buenos Aires, pág. 599

 Gómez De Silva, Guido, Breve diccionario etimológico de la lengua española, 2ª edición en español, México, D.F., 1998, pág. 489

 Herrarte, Alberto, Derecho Procesal Penal. El Proceso Penal Guatemalteco, Editorial José de Pineda Ibarra, Guatemala, 1978, pág. 261, 262

53

 Hitters, Juan C., Revisión de la cosa juzgada, La Plata, Platense, 1977

 Julio B. Maier, Función normativa de la nulidad, Buenos Aires, Depalma, 1980, pág. 131, 132, 135, 136 y 141

 Lascano, David, Jurisdicción y competencia, Editorial Kraft, Buenos Aires, Argentina, 1968, pág. 366

 Leone, Giovanni, Tratado de derecho procesal penal, t. I, pág. 687

 Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, t. II, pág. 198, 288, 565

 Manual de Derecho Procesal Penal, Plus Ultra, Buenos Aires, 1975, pág. 99  Manzini, Vicenzo, Derecho Procesal Penal, t. V, Ejea, Buenos Aires, Argentina,

1951, pág. 6

 Maza, Benito, Curso de Derecho Procesal Penal guatemalteco, Primera edición, Serviprensa S.A., 2005, Ciudad de Guatemala, Guatemala, pág. 18-21, 31, 46  Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, t. I, pág. 388

 Pérez Pinzón, Álvaro Orlando, Introducción al Estudio de la Casación Penal, Editorial Temis, S.A., Bogotá Colombia, 2014, pág. 199

 Recinos Ávila, Henry Manuel, Introducción al Estudio del Proceso Penal Guatemalteco, 2ª. Edición, Guatemala, 2018, pág. 14-15, 96-99, 473

 Rubianes, Carlos, Manual de derecho procesal penal, t. 1, pág. 48

 Ruiz Castillo de Juárez, Crista, Teoría General del Proceso, XVII edición, 2015, Ciudad de Guatemala, Guatemala, pág. 19, 62, 86, 89, 103

 Torres, Sergio Gabriel, Nulidades en el proceso penal, segunda edición, 1993, Buenos Aires, Argentina, pág. 57-65

 Valenzuela Oliva, Wilfredo, El Nuevo Proceso Penal, Guatemala, editorial Oscar de León Palacios, 2003, pág. 211

 Vázquez Rossi, Jorge Eduardo, Curso de derecho procesal penal, pág. 77 y 78  Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal, t.1, Buenos Aires, Ediar,

Leyes:

 Constitución Política de la República de Guatemala  Decreto Número 51-92, Código Procesal Penal  Decreto Número 2-89, Ley del Organismo Judicial  Decreto Número 17-73, Código Penal

Sentencias:

 Casación No. 110-2006 Sentencia del 23/08/2006

 Expedientes Acumulados No. 306-2001 y 306-2001 Sentencia del 19/04/2002

Consultas electrónicas:

Diccionario de La Lengua Española: http://dle.rae.es/?w=diccionario  Defecto: http://dle.rae.es/?id=C1g7xcE

 Eficiencia: http://dle.rae.es/?id=EPVwpUD  Prevaricación: http://dle.rae.es/?id=U91ovyA  Probidad: http://dle.rae.es/?id=UEI8LOD  Veracidad: http://dle.rae.es/?id=baVUdTJ

 Extracto del artículo en internet “No puedes mandar a la cárcel a quien no puede mandarte a ti a la cárcel” de Ricardo Gandolfo Cortés:

https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=9&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwiAntj mh8zcAhXos1kKHUzlCe4QFjAIegQICRAC&url=http%3A%2F%2Frevistas.pucp.edu.pe%2Findex.php%2Farb itrajepucp%2Farticle%2Fdownload%2F9383%2F9798&usg=AOvVaw225df_0rKFNlM83Cf0gnl7

Artículos de prensa:

 Sección Opinión El Periódico, publicado el 23 de noviembre de 2017, https://elperiodico.com.gt/opinion/2017/11/23/prevaricato-y-retardo-de-justicia/

 Sección Opinión Diario La Hora, publicado el 09 de diciembre de 2017, http://lahora.gt/abolido-el-prevaricato/

 Sección Opinión de El Periódico, publicado el 08 de diciembre de 2017, https://elperiodico.com.gt/nacion/2017/12/08/csj-salva-de-antejuicio-al-juez-moto-