La “teoría del error” ha adquirido, modernamente, un desarrollo considerable a partir de la subjetivización del injusto, al reconocerse al dolo el carácter de componente del tipo y no ya una forma de culpabilidad. La antigua doctrina caracterizaba al injusto en forma objetiva (en el sentido de estar constituido por componentes puramente objetivos), reservando lo subjetivo para la culpabilidad (donde dolo y culpa eran formas de culpabilidad).
La teoría unitaria, que otorgaba un único efecto sistemático al error- con consecuencia siempre en el nivel de la culpabilidad,-fue reemplazada por la teoría diferenciadora que reconoce que hay errores que inciden en el nivel del injusto y otros que repercuten a nivel de culpabilidad. Con ello las implicancias dogmáticas y prácticas de la discusión han adquirido una complejidad evidente en el tratamiento de las diversas constelaciones del error.
La diversa configuración del injusto y de la culpabilidad en la nueva doctrina, conlleva necesariamente a nuevas problemáticas que se plantean en la moderna teoría del error, ampliando los puntos de controversia en la dogmática actual. Al respecto, constituye un claro ejemplo, las diferente posturas existente respecto al tratamiento del “error sobre las condiciones objetivas de un tipo permisivo”, (“teorías del dolo”-estricta y limitada- y “teorías de la culpabilidad”-estricta y limitada-) otorgando algunos incidencia en el injusto mientras otros remiten las consecuencias del error al nivel de la culpabilidad. Todo ello permite afirmar, que la problemática del error presenta en la actualidad una marcada complejidad y nos lleva a la necesidad de
150 ídem, pág. 313/314
151 Un profundo estudio de esta problemática en Díez Ripollés, José Luís. “Los Elementos Subjetivos del Delito. Bases
Metodológicas”, tirant lo blanch, Valencia, 1990, capítulo III.
152 Sancinetti Marcelo A. “Subjetivismo e Imputación objetiva en Derecho Penal”, Ad-Hoc, Bs. As. 1997, pág. 166/168 y en
“Fundamentación subjetiva del Ilícito y Desistimiento de la Tentativa”, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1995, pág.218 y sig., donde realiza observaciones críticas a esta postura.
caracterizar las diferentes clases de error. En este capítulo sólo se señalarán las notas esenciales de cada clase de error para diferenciarlo del error de tipo, dejando el tratamiento in extenso de cada uno de ellos para el momento en que se analicen los respectivos estratos de la teoría del delito en los que se manifiestan sus efectos. El error de tipo no debe ser confundido con otros errores en los que puede caer el sujeto que o bien tendrán efectos sistemáticos distintos a la exclusión del dolo o bien puede que ni siquiera produzcan consecuencias excluyentes de la responsabilidad penal.
En primer lugar debe diferenciarse al error de tipo del error de prohibición. Como vimos, el error de tipo es aquél en que el agente se encuentra ante el desconocimiento o falso conocimiento de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal y como tal excluyente del dolo. Por ello es correcta su caracterización al decirse que quien está en error de tipo no sabe lo que hace. Ejemplo:: Quien se lleva un libro de la casa de su compañero de estudio creyendo que es de su propiedad, cuando en realidad era de su compañero habrá actuado en error de
tipo al desconocer un elementos que integra el aspecto objetivo del delito de hurto, esto es, el carácter ajeno de
la cosa (art. 162, del C.P.).153 Por ello se dirá que el sujeto no sabe lo que hace, en el sentido de que no sabe que
se está apoderando de una cosa ajena. En cambio, en el error de prohibición, el sujeto sabrá perfectamente lo que hace pues su error no recae sobre ningún elemento del tipo objetivo, sino que se equivoca sobre la relevancia jurídico penal de su acto (la criminalidad del mismo), al creer que tal comportamiento no tiene relevancia penal, cuando en realidad sí la tiene. Ello se puede deber a dos razones: a) por creer que la conducta que realiza no está prohibida o b) porque conociendo su prohibición piensa erróneamente que se halla justificado su accionar en las particulares circunstancias en que actuó. Al primer supuesto se lo llama error de prohibición directo; el segundo es un caso de error de prohibición indirecto. El error de prohibición en cualquiera de sus clases, no tiene ningún efecto sobre la configuración del dolo, sino exclusivamente sobre la culpabilidad del autor, excluyéndola si el error es invencible (inculpabilidad del agente) o bien disminuyendo el reproche (pero configurándose igualmente del delito) si se trata de un error vencible. Ejemplo: Quien cree que el aborto no está contemplado como delito, y realiza una práctica abortiva, habrá actuado dolosamente si sabía que la mujer estaba embarazada y conocía que la práctica que realizaba produce la muerte del feto, (sabe lo que hace) estando en error de prohibición al equivocarse sobre el carácter delictivo de su conducta. En el ejemplo, se tratará de un error vencible si, sin consultar a ningún abogado, realiza el aborto basado en su simple creencia de la no ilicitud del mismo. Los casos de error vencible de prohibición serán aquellos en los que el agente cae como consecuencia de no adoptar las previsiones que el caso lo requería, y ello sólo incidirá en una disminución del reproche (menor culpabilidad por error de prohibición directo), pero no excluirá la culpabilidad del autor. Con lo expuesto queda claro que, a diferencia de lo sostenido por el causalismo en la Argentina, la comprensión de la criminalidad del acto no es un elemento del dolo sino de la culpabilidad. Al respecto es válido hacer la siguiente aclaración. Tanto el error de tipo como el error de prohibición tienen su base legal en
153 Objetivamente en tal caso se configuró el aspecto objetivo del tipo penal, en razón de que hubo un apoderamiento de una cosa
mueble totalmente ajena, pero subjetivamente faltará el dolo al haber obrado el sujeto en error de tipo por desconocimiento de uno de los elementos del tipo objetivo: La ajenidad de la cosa. Siendo que el delito de hurto está contemplado sólo en su forma dolosa, la conducta del sujeto será atípica del art. 162 del C.P. (atipicidad del tipo penal del hurto por error de tipo que excluye el dolo).
el art. 34, inc. 1, primer párrafo, del C.P. En tal disposición jurídica se establece que no son punibles quienes en el momento del hecho… por error o ignorancia de hecho no imputable...no hayan podido comprender la criminalidad del acto. Pero ocurre que, tanto no comprende la criminalidad del acto quien ni siquiera sabe lo que hace (error de tipo), como quien sabiéndolo se equivoca sobre el carácter antijurídico de su acción (error de prohibición). Y cualquiera de estos errores, impiden la punición si, como dice la ley, no son imputables al agente (error invencible). Lo que no dice la ley-y ello es tarea de la dogmática-es por qué no es punible el hecho cuando media alguno de estos errores en forma invencible, ni cuál es su efecto sistemático. En verdad, siempre que no se configura el delito no habrá pena. Pero no es lo mismo que la no punición se deba a una falta de dolo que excluye el tipo, que a una exclusión de la culpabilidad. Corresponde a la dogmática la importante tarea de definir cuáles son los efectos que produce cada clase de error, a partir del sistema de teoría del delito del cual se participe. Desde mi perspectiva de análisis, comparto la posición de quienes sostienen que el error de tipo siempre excluye el dolo (sea vencible o invencible), mientras que el error de prohibición sólo incidirá en la culpabilidad del autor, excluyéndola si es invencible y aminorándola si es imputable al agente(error vencible). Los errores sobre la punibilidad-se sabe delictivo el acto pero se cree no punible por alguna razón de exclusión de pena- son situaciones diferentes al error de prohibición. Ejemplo: Quien hurta dinero a su hermano creyendo que está exento de pena por el vínculo de parentesco, cuando en realidad tal exención sólo se da si los hermanos viviesen juntos (art. 185, inc. 3 del C.P.). Un sector doctrinal le atribuye idéntico efecto sistemático que el error de prohibición: excluye la culpabilidad si es invencible y sólo la disminuye si se trata de un error superable. Otros, por el contrario, consideran irrelevante al error de punición.
Tampoco debe confundirse el error de tipo con el “error de tipo al revés”. En el error de tipo al revés, como su propia denominación lo indica, se da una situación exactamente inversa al error de tipo y sus consecuencias también son diferentes. Consiste en la falsa representación por parte del agente de que en el momento de actuar se dan en la realidad todos los elementos de un tipo objetivo, cuando en verdad los mismos sólo están presentes en su imaginación. Ejemplo: Quien creyendo que se lleva un libro ajeno, y por error toma un libro de su propiedad. En este caso-a diferencia del verdadero error de tipo- falta un elemento objetivo en el plano de la realidad (en el supuesto dado, la ajenidad de la cosa) y es el sujeto activo quien se representa erróneamente su presencia. Es por ello que, si el error de tipo excluye el dolo, el error de tipo al revés, fundamenta el dolo. En verdad, la atribución de efectos penales al llamado error de tipo al revés, depende de la posición dogmática que se siga en materia de tentativa inidónea. Para aquellos autores que entienden que la tentativa inidónea sólo podrá configurarse cuando la inidoneidad sea sólo de los medios, negando el carácter de tentativa inidónea cuando la falta de idoneidad se da respecto al sujeto o al objeto de la agresión, los únicos casos de error de tipo al revés que tendrán relevancia penal para fundamentar el dolo, serán aquellos en los que el agente se equivoque sobre la causalidad, atribuyendo determinados efectos causales a objetos que carecen del mismo y pretendiendo valerse de su instrumentación para obtener fines propuestos (único caso de tentativa inidónea para estos autores). Todas las demás situaciones en las que el sujeto se represente falsamente la presencia de algún otro
elemento del aspecto objetivo del tipo penal, no podrán dar lugar-según lo entienden estos autores- a tentativas inidóneas, por considerarlos supuestos de atipicidad por ausencia de elementos del tipo objetivo. Esta concepción la sostiene en nuestra dogmática, Zaffaroni, quien es partidario de la teoría del “mangel am tatbestand” (ausencia de tipo).
Por el contrario, otra posición doctrinal admite la tentativa inidónea-y con ello la conformación del dolo- también en las otras hipótesis de falta de idoneidad de otros elementos objetivos distintos a la causalidad, como ser la inidoneidad en el sujeto activo (cuando el tipo penal requiere especiales condiciones que el autor no los posee) o la inidoneidad en el objeto de la agresión. Con un ejemplo, se podrán percibir las consecuencias de adoptar una u otra posición.154
Ejemplo: Quien efectúa un disparo con un arma de fuego sobre quien cree dormido, cuando en realidad lo que
tiene enfrente suyo es un cadáver al haber muerto la persona horas antes del atentado, será considerado, para quienes admiten la tentativa inidónea por inidoneidad en el objeto de la agresión, autor del delito de homicidio en grado de tentativa inidónea.En cambio, entenderán que se trata de una conducta atípica por falta de un elemento del aspecto objetivo del tipo penal, los partidarios del “mangel am tatbestand”, al faltar la persona viva (objeto de la acción) que es parte integrante del tipo objetivo del homicidio.
Como se vio, en tales supuestos la afirmación del dolo-para quienes así lo consideran- se basa en la existencia de un “error de tipo al revés”, al representarse falsamente el agente al momento de realizar la acción, la presencia de los elementos del tipo objetivo.
También debe diferenciarse el error de tipo, del llamado“delito putativo”. En el delito putativo, el agente también se halla en un error. Pero el equívoco consiste en creer que la conducta que realiza está penalmente prohibida, cuando en realidad no lo está. El delito putativo constituye un “error de prohibición al revés”.
Ejemplo: Quien comete adulterio pensando que aún tal conducta es delictiva, comete un delito putativo al
hallarse en un error de “prohibición al revés”. El delito putativo, como surge de su propia denominación, es un delito imaginario y como tal impune, en razón de que para la ley penal se trata de conducta irrelevante.La mera suposición de ilicitud por parte de su autor no puede convertir en delictiva a conductas que no lo son.
Tampoco tiene relevancia penal el llamado error de subsunción, el cual consiste en un equívoco del autor respecto a la tipicidad de su acción, cree que encuadra en un tipo penal y en realidad se subsume en otro.
Ejemplo: “A” rompe una vidriera y se lleva prendas de vestir. “A” piensa que su conducta es configurativa del
delito de hurto (art. 162 del C.P.), cuando en verdad, al haber ejercido fuerza sobre las cosas ha cometido el delito de robo (art.164 del C.P.). No tiene ninguna incidencia esta clase de error en la medida en que el agente conocía perfectamente lo que hacía, siendo su error producto de una falta de formación jurídica, totalmente irrelevante desde el punto de vista penal. Será castigado por el delito cometido (robo) y no por el que él creyó cometer (hurto).
Los errores de subsunción no deben confundirse con supuestos de error sobre circunstancias agravantes o
atenuantes en los que el autor desconoce que se dan o supone falsamente su presencia, al momento de llevar a
cabo su acción, circunstancias que forman parte del tipo objetivo. Estas situaciones tiene distintas soluciones según se trate de atenuantes o agravantes.
Error sobre circunstancias agravantes:
a) Por desconocimiento: Si el autor desconoce la circunstancia tenida en cuenta por el legislador para tipificar
más gravemente un delito, se encontrará en un error de tipo siendo por lo tanto atípica respecto al tipo calificado. No obstante, si el conocimientos del agente abarcó los elementos del tipo base, se podrá subsumir en él. Ejemplo: Quien mata a otro sin saber que era su padre, desconoce la circunstancia agravante del vínculo de parentesco, por lo que su conducta será atípica del parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P.), pero al saber que mataba a un hombre, tenía los conocimientos suficientes para el dolo del homicidio simple (art. 79 del C.P.) .
b) Por falsa suposición: Quien se representa falsamente la presencia de una circunstancia agravante, estará en
un “error de tipo al revés”, el cual, como sabemos, funda el dolo. En el caso anterior, si el sujeto creía erróneamente que aquél sobre quien dispara es su padre, cometerá una tentativa indiónea de parricidio. Pero al darse todos los elementos del homicidio simple, la solución será homicidio simple en concurso ideal con tentativa de parricidio.
Error sobre circunstancias atenuantes:
a) Por desconocimiento: Si el agente desconoce una circunstancia que atenúa el delito, igualmente habrá
cometido el delito atenuado (se dan todas las circunstancias objetivas y subjetivas en congruencia típica). Sólo se podría considerar que, al haber querido cometer el tipo base, el cual no se consumó por circunstancias ajenas a su voluntad, habría, además, una tentativa. Por lo tanto, se lo podría castigar por el delito atenuado en concurso ideal con tentativa inidónea del delito base.
b) Por falsa suposición de una circunstancia atenuante: En tal caso, el autor responderá por la el delito
atenuado. La razón para resolver de esta manera, finca en que el sujeto ha tenido la comprensión de la criminalidad del acto propia del delito atenuado y no la del que realizó. En tal caso hay una menor culpabilidad del autor, por lo que, habrá que aplicarle la pena del delito atenuado. Si el delito que cometió, admite la forma culposa, se lo podría castigar por tal delito en concurso ideal con el atenuado.
Particular problematicidad presenta el error sobre los elementos objetivos de una causa de justificación (o tipo permisivo). Este error consiste en la falsa creencia del agente de que al momento de actuar se dan las condiciones fácticas que permitirían justificar el hecho. Ejemplo: “A”, cree por error, ser víctima de un asalto, efectuando un disparo mortal sobre quien, en realidad, le estaba haciendo una broma. En el ejemplo, “A” se equivoca al pensar que se daban las condiciones objetivas que le permiten actuar en legítima defensa de su persona o bienes. Piensa que era víctima de una “agresión ilegítima”, el cual constituye un elemento objetivo de la causa de justificación “legítima defensa”, contemplada en el art. 34, inc. 6 del C.P.
Al error sobre las condiciones objetivas del tipo permisivo, se atribuye en doctrina diferentes efectos, según se trate de un error vencible o invencible. Actualmente existe una extendida coincidencia en considerar al error invencible como un supuesto de error de prohibición, que excluye la culpabilidad. En cambio, respecto al error vencible sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación se sostienen distintas posiciones a las que se las conoce como: “teoría estricta de la culpabilidad”; “teoría limitada de la culpabilidad”; “teoría estricta del dolo”; “teoría limitada del dolo”; por citar sólo las más conocidas. Oportunamente se analizarán cada una de estas concepciones.