El ejercicio de la profesión, aplicado al deporte, operaría como justificante, sin ningún problema, pues abarcaría a los deportistas profesionales, es decir en el contexto donde podamos identificar la relación de dependencia con respecto a un club o asociación deportiva. Esto se basa en que fundamentalmente podemos deducir del análisis de la causa, que el derecho otorga al titular la facultad de ejercitar cierta conducta referida al oficio o cargo. De este modo no habría ningún impedimento para encuadrar una actividad deportiva profesional. Obviamente el ejercicio de la profesión debe estar acorde al reglamento en primer término, ya que de ella depende la trascendencia de la lesión o violencia deportiva. En segundo lugar el ejercicio de la profesión no debe lesionar en general al derecho mismo, ni principios generales para la justificación.
De esta manera también es posible justificar en nuestro Código Penal la conducta del deportista profesional en la causa del ejercicio de un oficio o cargo. Si analizamos un poco más, diríamos que el deportista profesional también puede justificarse en el “ejercicio legítimo de un derecho”, ya que esta causa es muy general, como habíamos analizado anteriormente, de modo que el encuadramiento del deportista profesional es posible en cualquiera de las dos causas establecidas en nuestra norma penal.
Sin embargo, pese al encuadramiento que hemos demostrado, no estamos convencidos de que sea una causa de justificación adecuada. Mientras el ejercicio legítimo de un derecho, peca de ser muy lata, el ejercicio de una profesión oficio o cargo, lo es por su sentido restringido. Analizando esta última parte, debemos decir que conforma al mismo texto legislativo “ejercicio de un oficio o cargo”, en el deporte se restringe a una actividad profesional, ya que el deporte no es oficio, ni mucho menos un cargo en nuestro sistema social. Entonces en esta idea, no podemos incluir a los deportistas amateurs, que son los más
trascendentes por el número de practicantes a nivel mundial, lo que denota que la mayor incidencia de casos estaría en esta clase de práctica no profesional.
Por ello, defendemos la tesis de que no sería la causa de justificación aplicada al deporte, ya que la diferencia de lo profesional, no le otorga completitud a la causa de justificación. Como hemos venido diciendo, sí es posible justificar en esta categoría únicamente los deportes profesionales, pero resulta ser incompleta.
Pensamos que la causa de justificación, sea cual fuere su naturaleza, debe englobar en su contenido a casos de manera universal, entendiendo por universalidad, que abarque de manera integral un aspecto de la vida sin escindirla o dividirla. Esta claro que esta causal no se hizo pensando e el deporte, sino más bien a otras actividades profesionales donde no ofrecen ninguna discusión, como la actuación de los abogados, los jueces, periodistas y los médicos, fiscales, policías, funcionarios, etc. Concluimos entonces, que la causa que analizamos no es completa, ya que divide la justificación obligando a los abogados a encuadrar, un mismo caso de lesiones con el previo análisis de la profesionalidad o no del deporte practicado por el actor, de esto dependerá el encuadramiento justificatorio, ya que de ser profesional no habría ningún problema de inscribirla como causa de justificación en el ejercicio de un oficio o cargo, pero de resultar un deporte informal, o amateur, ¿cuál será la causa de justificación aplicable?, seguramente aquí tendríamos inevitablemente que acudir al ejercicio legítimo de un derecho. Esto demuestra que en un mismo caso se divide la causa de justificación, esto es lo que motiva nuestro rechazo a la legislación actual, sobre la causas de justificación que no contemplaría para el deporte una causa aplicable de manera certera y que explique al mismo tiempo en su nomen iuris la razón fundamental de su justificación.
4.5. El consentimiento.
Como hemos analizado, el sentido estricto del inciso 10, Artículo 20º del Codigo Penal que a la letra dice: “el que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición”, denota un consentimiento de tipo justificante, pues permanecerá una lesión o daño, desapareciendo la contrariedad con el derecho. Se excluye entonces la antijuridicidad del comportamiento. Para nosotros el efecto final siempre será un caso de atipicidad, ya la presencia de causas de justificación equivaldría a una atipicidad por el elemento negativo del tipo. Esta causa de justificación, según nuestra legislación penal, no es aplicable ya que se refiere únicamente al consentimiento de bienes jurídicos disponibles, concepto que precisamos más adelante. Pero conviene precisar también que como hemos analizado según la doctrina, tampoco es posible justificar las lesiones y violencias deportivas bajo el consentimiento, ya que nadie consiente de antemano lesiones a su integridad o violencias contra su salud, pues estas posibilidades son potenciales y sólo eso: “posibilidades”, lo que no quiere decir que lo haya consentido. Lo graficamos con un ejemplo: un karateca, en plena competencia ha participado voluntariamente, pero no ha consentido en ningún caso una fractura de columna vertebral, ya que esta posibilidad no puede ser consentida por nadie; por el contrario el competidor ingresa convencido de salir vencedor y de poner todo su conocimiento y técnica para lograr vencer al oponente. El resultado entonces se le presenta al karateca como una posibilidad, pero nunca como un consentimiento. Además, es muy distinto decir que consintió participar, a decir que consintió el resultado (ya que de poder evitar el resultado el deportista lo haría, o de saber el resultado, no participaría). Según la primera idea, está claro que todos los deportistas consienten participar en los deportes; pero ninguno consiente el resultado.
Nos toca ahora, delimitar nuestro concepto de bienes jurídicos disponibles, ya que estudiosos como el nacional Julio Armaza Galdós, considera la integridad física, la salud y el patrimonio como: “bienes jurídicos personales disponibles”(137); otro sector
abarca a los bienes patrimoniales, el honor, y en algunos casos la integridad corporal(138); y un tercer criterio le otorga un amplio
radio de libertad al individuo para disponer de sus bienes(139).
Para delimitar nuestro balance final sobre esta categoría de “disponibilidad”, debemos citar a Jescheck - comentado por López Barja - para quien:
“la integridad corporal, la libertad de movimiento, el patrimonio, el honor, la esfera íntima se protegen ante todo con independencia de la voluntad del legitimado, en cuanto bienes vitales para la comunidad que hacen posible la libertad, la autodeterminación, y la dignidad humana y por lo que a menudo se garantizan a nivel constitucional. Si el legitimado deja uno de tales bienes al acceso de un tercero, ello significa que, pese al consentimiento, este hecho sigue siendo significativo para el Derecho Penal y no le es indiferente de antemano”(140).
No consideramos parece que sea una concepción estatista, como ha sido calificada esta tendencia, ya que hasta el liberalismo posee límites, los que no pueden girar de otra manera que no sea en la perspectiva de un Derecho Penal basado en la legalidad como principio fundamental.
(137)ARMAZA GALDÓS, Julio. Elementos negativos del delito. Op. cit. p. 100. (138)VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal, parte general. Op. cit. p. 368. (139)LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. op cit. p. 201-202. (140)LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo… op cit. p. 202.
Por ello, y siguiendo la concepción de Jescheck, en nuestro país parece ser la misma teoría monista, que se ha aplicado en nuestra Legislación Penal. Explicamos entonces que para nosotros no pueden ser bienes jurídicos disponibles la integridad corporal, mucho menos la vida, por dos razones fundamentales que se encuentran en nuestra misma Ley Penal. La primera, porque nuestro Código Penal incrimina las lesiones, tanto graves, menos graves y leves; pero únicamente en las lesiones culposas leves autoriza el ejercicio de la acción privada, (Art. 124º C.P., primera parte), lo que explica que en todo caso distinto al supuesto culposo, es una conducta típicamente antijurídica. La segunda razón, es que nuestro ordenamiento cuando penaliza la eutanasia (Art. 112º C.P.), así como la instigación o ayuda al suicidio, (Art. 113º C.P.), rechaza y desplaza el consentimiento como algo irrelevante para justificar la conducta, por cuanto el bien jurídico protegido es la vida. El hecho de que no exista una penalización de la instigación a las autolesiones, como sostiene un sector(141), no puede ser interpretado en un
contrario sensu, es decir, sostener que la integridad es un bien
jurídico disponible.
A nuestro juicio, y más todavía en el Derecho Penal, donde la primacía de la legalidad como principio regulador del Código, no podemos realizar interpretaciones extensivas o a favor de abarcar con la norma más allá de lo que la norma penal dice. Dogmáticamente nos guste o no, la Ley misma delimita el contenido y el radio de aplicación y protección del derecho. Por ello cuando hablamos de disponibilidad de derechos, este concepto no puede girar sino en base a la Ley. Obviamente no quiere decir que en el respeto a la Ley se prescinda de consideraciones político criminales, ya que como señala el propio Roxin: “pero en realidad sucede que la ciencia penal tiene que
(141)SHIKARA, Carlos, Abogado profesor de la universidad de Chiclayo, en un trabajo personal,(Web. Revista jurídica Cajamarca), en algunos apuntes de las lesiones graves en el Código Penal Peruano, dirección electrónica: www.bahaidream.com/la pluma/derecho/revista12/lesiones.htm.
concretar y elaborar hasta el detalle las decisiones de política criminal del legislador, las cuales, naturalmente, pueden ser recogidas en la Ley solamente como directivas muy generales (…) Entonces, de ninguna manera la fidelidad al derecho y la labor creadora dogmática y político criminal se excluyen mutuamente”(142).
Existe entonces, un impedimento normativo para considerar la integridad como disponible, pues son bienes disponibles según la Ley, los bienes patrimoniales(143). Esto, que sustentamos, no
quiere decir que algunas disposiciones libres que denoten poca importancia, no sean de naturaleza disponible, pues nosotros nos referimos a la indisponibilidad de la integridad en cuanto importe grave daño en proporción al grave daño en el cuerpo y en la salud. Esto no debe confundirse con la autolesión consciente, (entendida como conductas de consumo de alcohol exagerado, el fumador infatigable, los que padeciendo enfermedades graves se descuiden, el mal hábito alimenticio, etc.), ya que estas conductas y la promoción por otras de las mismas, no serían materia legítima del Derecho Penal, ya que como lo explica el profesor alemán Roxin “pues el Derecho Penal, como ya se ha dicho varias veces, solamente tiene la tarea de impedir el daño a otros. Por el contrario, la lucha contra la autodegradación de las personas no es un tema de Derecho Penal”(144).
(142)CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Dogmática Penal. Op. cit. p. 61.
(143)Los bienes patrimoniales como los bienes muebles, inmuebles, y en general cualquier bien susceptible de valuación económica que puede disponer libremente el propietario. (144)CLAUS ROXIN. Problemas actuales de Derecho Penal. Op. cit. p. 28.
De manera que la única interpretación es la restringida, en relación a la Ley, y a su contenido, para delimitar el alcance. No es posible, a nuestro entender, que la Constitución establezca la “defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, como fin supremos de la sociedad y el Estado”(145), cuando se
pretenda que la integridad corporal sea de libre disposición, ya que la dignidad es consustancial a la protección de la integridad corporal como bien jurídico que también interesa a la comunidad como sistema que hace posible la vida en sociedad, con orden y procurando la integridad natural del ser humano.
Sellando nuestro balance del consentimiento en nuestra legislación, otro aspecto a nuestro favor es la regulación constitucional de la integridad corporal y la salud, como derechos; y por definición la garantía de estos derechos no pueden descansare en la voluntad del ciudadano, sino en el Estado, como único poder político obligado a garantizar la vigencia, pero sobre todo la protección de tales derechos. Como punto final, no podemos dejar pasar el capítulo del balance legal, que a nuestro juicio existe una causa supralegal de justificación en el deporte, que por su naturaleza justificatoria legitimaría las actividades deportivas, pero sobre todo legitimaría el riesgo mismo. Esto último estaría basado en una valuación de bienes, o cálculo de costes y beneficios como lo llamaría Günther Jakobs(146), donde se otorgaría la preeminencia a la
finalidad saludable mediante el ejercicio libre del derecho a la libertad de comportamiento; bien que se impone frente a las lesiones y violencias propias del deporte violento. Juega entonces
(145)En la Constitución; artículo 1.Del mismo modo tenemos al artículo 2, inc. 1, donde toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar; así también el artículo 7º, donde: “todos tienen derecho a la protección de su salud…”.
(146)GÜNTHER JAKOBS. La imputación objetiva en el Derecho Penal. Trad. por Manuel Cancio Meliá, Perú.1ra edic. edit. GrijLey. 1998, p. 43.
un papel muy importante esta legitimidad supralegal cuando permite el riesgo en el contexto social. Con un ejemplo graficamos la validez de la justificación supralegal: en una contienda de box, donde se producen lesiones recíprocas, la libertad de actuación del deportista conforma un rol, y una finalidad: demostrar mejor condición física y capacidad, se alza como bien superior a los golpes y lesiones que puedan recibir en la consecución del fin perseguido. Se legitima entonces, no las lesiones y violencias directamente, sino el riesgo, que es permitido por la preponderancia de la libertad y el fin saludable, sobre los golpes ejecutados en la contienda.
CAPÍTULO VII
CAPÍTULO VII
CAPÍTULO VII
CAPÍTULO VII
CAPÍTULO VII
CONSTRUCCIÓN DE NUESTRA
PROPIA TESIS NEGATIVA
1. TESIS PROPUESTA: ACCIÓN CONSCIENTE A RIESGO