El recurso debe estar fundamentado, debiendo contener, además de la pretensión impugnatoria correspondiente, la indicación precisa y por separado de la causal o causales previstas en el artículo 429 del CPP, en que sustenta su recurso, señalando, según sea el caso, lo siguiente: i) Los preceptos normativos (constitucionales, sustantivos o procesales) que considere inobservados o inaplicados; ii) los preceptos normativos (constitucionales, sustantivos o procesales) que considere aplicados in- debidamente, en cuyo caso deberá especificar cuáles son las normas que debieron ser aplicadas; iii) los preceptos normativos (constitucionales, sustantivos o procesales) que considere que han sido correctamente apli- cados, pero que la o las instancias de mérito le han dado una interpreta- ción errónea, en cuyo caso debe precisar cuál es, desde su perspectiva, la interpretación correcta de dichas normas; iv) En que consiste la ilogici- dad de la motivación de la resolución materia de cuestionamiento, espe- cificando su contenido contradictorio entre lo que expone y lo que con-
cluye, que es en sí el ámbito definido por el reproche casatorio(120); v) La
doctrina jurisprudencial, ya sea de la Corte Suprema o del Tribunal Cons- titucional inaplicada al caso concreto.
Supuestos de incumplimiento del presupuesto formal de fundamenta- ción del recurso de casación, lo podemos encontrar en la Sala Penal Per- manente de la Corte Suprema, en el auto de calificación del recurso de casación N° 02-2007-Huaura de fecha 5 de julio de 2007, declaró inad- misible dicho medio impugnatorio, al considerar que el recurrente se li- mitó a indicar que no se llevó un debido y correcto procedimiento y que se vulneró dos derechos fundamentales: debido proceso y derecho de de- fensa, respecto al debido proceso hace referencia expresa a la presunción de inocencia y con relación a la afectación al derecho de defensa no hace
(120) Al respecto puede revisarse el sexto considerando del auto de calificación de recurso de casación Nº 12-2008-La Libertad expedido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, con fecha 11 de julio de 2008.
una fundamentación específica, señalando, así mismo, la Sala Casatoria, que el recurrente no identificó el aspecto o ámbito del derecho a la pre- sunción de inocencia que se habría vulnerado para efectos de su control casatorio, y más bien confundió los alcances de la casación, al pretender que el Colegiado Supremo realice un análisis independiente de los me- dios de prueba personales que no es posible hacer en virtud a los princi- pios procesales de oralidad e inmediación que rigen la actividad proba- toria, confundiendo juicio de suficiencia con el análisis autónomo de la prueba de cargo actuada, que no cabe realizar, por su cognición limitada, al órgano casatorio.
Similar criterio asumió la Sala Penal Permanente en el auto de califi- cación del recurso de casación N° 04-2008-Huaura, de fecha 10 de marzo de 2008, donde declaró inadmisible dicho medio impugnatorio porque “(…) la defensa del recurrente no ha precisado los motivos casacionales ni especifica su pretensión impugnatoria (…)”.
Si bien es cierto que la Sala Casatoria, al momento de efectuar la ca- lificación de admisibilidad del recurso debe, en general, ser rigurosa al verificar la adecuada motivación del recurso, sobre todo en lo atinente a la alegación y sustentación de la causal invocada; sin embargo, también podemos apreciar que el Colegiado casatorio, teniendo en consideración la novedad del recurso en materia penal y, sobre todo, teniendo como norte la unificación jurisprudencial respecto a temas con interés casacio- nal, ha introducido el criterio denominado “voluntad impugnativa”, por el cual, pese a los errores incurridos por el recurrente en cuanto a la alega- ción de la causal invocada, el órgano casatorio busca determinar cual es la causal correcta, siempre y cuando el agravio se halle debidamente ex- plicado y el mismo tenga interés casacional, de tenerlo se declarará bien concedido el recurso pasándose a la calificación de fondo.
El criterio de la voluntad impugnativa también lo podemos apre- ciar en las decisiones adoptadas por el Tribunal Supremo español, así en la Sentencia 392/2001 de 16 de marzo, se señala: “[E]l principio de vo- luntad impugnativa constituye una doctrina sólidamente consolidada en la Sala –entre las más recientes podemos citar las sentencias del Tribu- nal Supremo de 26 de marzo y 18 de septiembre de 1992, 15 de octu- bre de 1998, 18 de febrero de 1999, 10 de marzo de 1999, 22 de febrero
de 2000, y 19 de febrero de 2001–. Según este principio, esta Sala de ca- sación se estima legitimada para corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado aunque no haya sido obje- to de denuncia casacional, y ello porque una vez asumida la plena juris- dicción por esta Sala en virtud del recurso formalizado, la subsanación de ese error de derecho apreciado de orificio por la Sala aparece como una consecuencia inevitable unida a la demanda de justicia que supone la formalización del recurso que integran una pretensión revocatoria de la sentencia dictada, y que en definitiva se relaciona con el derecho a ob- tener la tutela judicial efectiva en su concreta manifestación de dar res- puesta razonada sobre los aspectos fácticos y jurídicos que ofrece el caso
enjuiciado”(121).
En el auto de calificación del recurso de casación N° 01-2007-Huaura, de fecha 17 de mayo de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Su- prema, pese a reconocer que la sustentación de la causal alegada era equí- voca, señaló: “(…) que no corresponde el motivo de casación sobre in- fracción de ley previsto en el artículo cuatrocientos veintinueve, inciso tres, del citado Código porque la impugnación no está enderezada a cues- tionar una errónea interpretación de la ley penal material, causante de anulación de la resolución judicial, sino más bien a denunciar la inobser- vancia de una norma procesal penal, como son los preceptos sobre pri- sión preventiva (…) Que no obstante ello, en función al carácter tasado de los motivos de casación es de precisar que el cauce procesal que co- rresponde al caso sub materia es el previsto en el artículo cuatrocientos veintinueve, inciso dos, del Código Procesal Penal, y, en consecuencia, sobre ese motivo debe incidir el examen casacional; que a estos efectos es de asumir la concepción de la denominada “voluntad impugnativa”, atento al contenido o fundamentación y a la pretensión hecha valer me- diante el presente recurso (…) por lo que en aras de hacer efectivo el de- recho a la tutela jurisdiccional, que obliga a una interpretación no forma- lista de los requisitos de todo recurso impugnatorio, cabe entender que el recurso en cuestión tiene como motivo específico el previsto en el inciso dos del citado artículo cuatrocientos veintinueve del CPP”.
(121) Vide. URIARTE VALIENTE, Luis. El proceso penal español. Jurisprudencia sistematizada. La Ley, Madrid, setiembre 2007, pp. 810-811.
La Sala Casatoria reitera la aplicación del criterio de “voluntad im- pugnativa” en el auto de calificación del Recurso de Casación N° 11-2007 de fecha 5 de noviembre de 2007, señalando que el mismo resulta “im- prescindible para hacer valer el derecho a la tutela jurisdiccional en cuan- to al acceso de los recursos legalmente previstos”.
Instituciones vinculadas a la voluntad impugnativa las podemos en- contrar, tanto, en lo que el Tribunal Constitucional denomina el prin- cipio de la “suplencia de la queja deficiente”, como en el principio del “iura novit curia”. Respecto al primero de ellos el Tribunal Constitucio- nal peruano, en la sentencia recaída en el Expediente N° 0569-2003-AC/ TC-Lima, caso Nemesio Echevarria Gómez, de fecha 5 de abril de 2004, donde, luego de hacer referencia a la base normativa que sustenta la apli- cación del mismo, precisa:
“Estas disposiciones atañen concretamente a la suplencia de los actos procesales deficientes y, por tanto, a aspectos estrictamente formales, pero no necesariamente desprovistos de repercusiones de orden sustancial. Tal facultad es otorgada a los jueces consti- tucionales en nuestro ordenamiento jurídico, para adecuar su pre- tensión a fin de otorgar protección constitucional al quejoso, en aquellos casos en los que se advierta un error o una omisión en el petitorio”.
A continuación el Tribunal Constitucional, siguiendo a Binder, res- tringe la aplicación del principio de suplencia a los deficiencias en el petitorio referidas a actos defectuosos o a actos inválidos, mas no a los actos nulos, señalando que el Tribunal podrá desvincularse de lo plantea- do en la demanda a fin de otorgar una protección eficaz a los derechos constitucionales lesionados, cuando ello devenga de una voluntad implí- cita del recurrente a pesar de no haberla planteado correctamente en la demanda.
En la misma sentencia, el Tribunal Constitucional hace referencia a la aplicación del principio del iura novit curia, señalando: “Así, a di- ferencia de las situaciones resueltas sobre la base de la aplicación del principio de suplencia de queja deficiente, por aplicación del aforismo
comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre expresamente in- vocado en la demanda”.
De este modo el juez, como director del proceso, dice el derecho
antes de emitir sentencia(122) lo que no implica, en ningún caso, la modi-
ficación del objeto de la pretensión o de los términos de la demanda; es decir, que ello no puede suponer fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”. En ese mismo sentido, rea- firmando el límite de aplicación del iura novit curia, el Tribunal Consti- tucional agrega: “Al aplicar el derecho a las cuestiones debatidas, busca- rá no alterar ni sustituir las pretensiones y hechos fácticos que sustentan la demanda y resulten acreditados en el proceso. (PEYRANO, Jorge.
El proceso civil. Principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, p. 100)”.
Concluye el Tribunal Constitucional, precisando: “El derecho proce- sal es, o quiere ser, el cauce mediante el cual se brinda una adecuada cau- tela a los derechos subjetivos, por ello, al reconocerse legislativamente las facultades del juez constitucional, sea para aplicar el derecho no in- vocado, o erróneamente invocado (iura novit curia), por mandato del ar- tículo 63 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, o subsanar las deficiencias procesales (suplencia de queja deficiente), según lo dispues- to en el artículo 7 de la Ley Nº 23506 y artículo 9 de la Ley Nº 25398, se trata de evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en el marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos irrazonables.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional, basándose en la premisa de que el proceso surge de la necesidad de brindar tutela jurisdiccional y judicial a las lesiones o amenazas de derecho y que justifica su razón de ser en el cumplimiento de este fin último, considera importante y, más aún, que resulta un deber del juez constitucional en casos como el de autos y dentro de los límites establecidos por la ley, promover el recono- cimiento tutelar de aquellas situaciones que, estando presentes, pero inco- rrectamente planteadas, ameritan su intervención como real guardián de
(122) TAIPE CHÁVEZ, Sara. “Algunas reflexiones sobre el iura novit curia”. En: Derecho Procesal. II Con- greso Internacional. Lima, 2002, p. 215.
la Constitución y, por ende, protector de los derechos fundamentales re-
conocidos en ella”(123).
Como puede apreciarse, tanto la aplicación del principio de la su- plencia de queja deficiente o el del iura novit curia, busca, enderezar una pretensión incorrectamente planteada o indebidamente justificada desde la perspectiva normativa, otorgándole tal función al órgano jurisdiccio- nal, quien deberá buscar –finalmente– cual fue la voluntad del accionan- te contenida en los agravios denunciados, pero claro, tal función limitada a la base fáctica propuesta. Y eso evidencia su íntima vinculación o rela- ción con la institución de la voluntad impugnativa.
La flexibilidad que manifiesta, en determinados casos, la Sala Casa- toria, respecto al cumplimento del requisitos de motivación, responde a la novedad del recurso y a la necesidad de ir controlando temas con su- ficiente interés casacional que haga necesaria la búsqueda del estableci- miento de criterios de unificación jurisprudencial. Entendemos que este es el sustento de la introducción del criterio de voluntad impugnativa, pero discrepamos que tenga su fundamentación en la preservación del de- recho a la tutela jurisdiccional efectiva, que se manifiesta, entre otros as- pectos normativos, a través del aseguramiento de la doble instancia, re- querimiento que se satisface a través del recurso de apelación, el que asegura, intra proceso, un doble pronunciamiento judicial ordinario.
3.6. Causales (artículo 429 del CPP)